De zieke werknemer; wat moet, wat mag en wat kan?

In het eerste kwartaal van 2018 was het ziekteverzuim hoger dan het in de 10 jaar daarvoor is geweest, zo meldde het Centraal Bureau voor de Statistiek. De kans dat een werkgever te maken heeft of krijgt met een (langdurig) zieke werknemer, lijkt dan ook groter dan voorheen. Hoe dient een werkgever om te gaan met een dergelijke werknemer – wat zijn de verplichtingen, en wat zijn de mogelijkheden? Deze bijdrage geeft een globaal overzicht van de zaken waar de werkgever van een zieke werknemer mee te maken kan krijgen.

Monitoring ziekte en de rol van de bedrijfsarts

Als een werknemer ziek is, is de werkgever verplicht dat zo spoedig mogelijk bij de bedrijfsarts of arbodienst te melden – in principe binnen een week. De bedrijfsarts of arbodienst (hierna voor het gemak alleen ‘bedrijfsarts’ te noemen) kan dan contact opnemen met de werknemer om een inschatting te maken van de duur van het ziekteverzuim. De bedrijfsarts dient te beoordelen of de werknemer om medische redenen (on)geschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid.

Bij een eenvoudige griep zal de bedrijfsarts in de regel geen langdurig ziekteverzuim (behoeven te) verwachten, en zal zijn rol snel zijn uitgespeeld. Bij een dreigend langdurig ziekteverzuim moet de bedrijfsarts echter binnen zes weken na de eerste ziektedag een probleemanalyse opstellen. Vervolgens moet de werkgever in overleg met de werknemer binnen acht weken na de eerste ziektedag (of uiterlijk twee weken na de probleemanalyse) een zogenoemd ‘plan van aanpak’ opstellen. In dit plan beschrijven de werkgever en werknemer wat zij allebei gaan doen om ervoor te zorgen dat de werknemer weer aan het werk komt. Daaronder vallen bijvoorbeeld afspraken over welke werkzaamheden de werknemer kan doen, wanneer hij/zij dat zal doen en voor hoeveel uur, en of er misschien aanpassingen in de werkplek of het rooster nodig zijn om het herstel te bevorderen. Uiteraard is het ook mogelijk dat de werknemer op het moment van opstellen van het plan van aanpak überhaupt nog niet tot het uitvoeren van werkzaamheden in staat is. In dat geval kan worden volstaan met het plannen van een nieuwe afspraak; het is van belang dat werkgever en werknemer met enige regelmaat contact met elkaar houden.

Het plan van aanpak moet vervolgens gedurende de ziekte worden uitgevoerd, waarbij de werkgever een re-integratiedossier bijhoudt. In dat re-integratiedossier komen onder meer de rapportages van de bedrijfsarts, eventuele bijstellingen van het plan van aanpak en andere afspraken die met de werknemer zijn gemaakt. De bedrijfsarts blijft betrokken en beoordeelt regelmatig (in ieder geval iedere zes weken) de medische situatie van de werknemer. De bedrijfsarts beoordeelt ook of de werknemer op enig moment, bijvoorbeeld met behulp van een opbouwschema, weer kan starten met werken. Het advies van de bedrijfsarts is in principe leidend voor de re-integratie-inspanningen van werkgever en werknemer. Voor de verslaglegging en monitoring van de ziekteperiode heeft UWV diverse formulieren opgesteld.

Let op: De bedrijfsarts is verantwoordelijk voor de medische begeleiding en monitoring van de zieke werknemer, maar alles wat de bedrijfsarts doet komt in de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer voor rekening en risico van de werkgever. Dat houdt in dat als de bedrijfsarts een onjuist oordeel geeft, dit voor rekening van de werkgever komt. Zo kan het zijn dat de bedrijfsarts oordeelt dat een werknemer niet arbeidsongeschikt is om medische redenen, en de werkgever vervolgens geen loon meer uitbetaalt omdat de werknemer niet naar het werk komt. Als later echter komt vast te staan dat de werknemer al die tijd tóch om medische redenen arbeidsongeschikt was, dan komen de gevolgen van het niet betalen van het loon (plus wettelijke rente, en wettelijke verhoging van maximaal 25%) voor rekening van de werkgever.

Langdurige ziekte en de rol van UWV

Als een werknemer lang ziek blijft, moet op een gegeven moment ook UWV worden geïnformeerd. Wanneer de werknemer 42 weken ziek is, moet dat bij UWV worden gemeld. Vervolgens moeten werkgever en werknemer  tussen de 46e en 52e week samen een eerstejaarsevaluatie opstellen, waarin ze terugkijken op het afgelopen jaar en afspreken welk re-integratieresultaat zij in het tweede ziektejaar willen bereiken (en hoe). Het is sterk aan te raden om rond deze zelfde periode een arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten, waarbij wordt gekeken welke mogelijkheden de werknemer heeft en wat voor werk daarbij passend is (en of het eigen werk passend of passend te maken is).

Als uiterlijk 91 weken zijn verstreken sinds de eerste ziektedag en de werknemer nog altijd niet (volledig) zijn eigen werk doet, dan moet de werkgever in overleg met de werknemer een re-integratieverslag opstellen. Hierin worden alle re-integratieactiviteiten, afspraken en behaalde resultaten beschreven. Onderdeel van het re-integratieverslag is ook een eindevaluatie door werkgever en werknemer, en de bedrijfsarts geeft een zogenoemd ‘actueel oordeel’ over de (medische) situatie van de werknemer. Het re-integratieverslag wordt uiteindelijk door UWV beoordeeld wanneer de werknemer uiterlijk in week 91 van zijn/haar ziekte een WIA-uitkering aanvraagt.

In principe geeft UWV dus pas drie maanden voordat de werknemer twee jaar ziek is (en dus aanspraak zou kunnen maken op een WIA-uitkering) een oordeel over de vraag of voldoende is gedaan om de werknemer te re-integreren. Als hierover echter eerder twijfel bestaat bij (één van beide) partijen, kan UWV al in een vroeger stadium om een deskundigenoordeel worden gevraagd. UWV beoordeelt dan de inspanningen van de werkgever én de werknemer. Daarnaast kan UWV antwoord geven op de vraag of de werknemer zijn/haar eigen werk kan doen, en of het werk dat de werknemer tijdens de re-integratie doet, passend is.

Bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen die UWV uitvoert naar aanleiding van de WIA-aanvraag door de werknemer, staat het resultaat voorop. Een bevredigend resultaat is in de regel bereikt als partijen gekomen zijn tot een structurele (gedeeltelijke) werkhervatting, die min of meer aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Als werkgever en werknemer zo’n eindresultaat hebben bereikt, staat wat UWV betreft vast dat partijen “in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht” en gaat UWV over tot inhoudelijke beoordeling van de WIA-aanvraag.

Als het bereikte eindresultaat van de re-integratie-inspanningen niet bevredigend is, zal UWV beoordelen of werkgever en werknemer (niettemin) voldoende hun best hebben gedaan om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Als dat zo is, gaat UWV alsnog over tot inhoudelijke beoordeling van de WIA-aanvraag van de werknemer (inclusief keuring door een verzekeringsarts en dergelijke). Als UWV echter concludeert dat de werkgever onvoldoende heeft gedaan, dan wordt de werkgever een zogenoemde ‘loonsanctie’ opgelegd; de WIA-aanvraag van de werknemer wordt opgeschort en de werkgever moet loon blijven doorbetalen (zie hieronder voor meer informatie over de loondoorbetalingsplicht). Dit oordeel geeft UWV uiterlijk in week 97 van de ziekte – mits de aanvraag uiteraard tijdig is ingediend. Het doel van de loonsanctie is dat de werkgever alsnog de nodige re-integratie-inspanningen verricht; als dat het geval is, kan de loonsanctie worden opgeheven. Mocht de werknemer zich onvoldoende hebben ingespannen, dan kan dat gevolgen hebben voor de hoogte van zijn/haar uitkering.

Loondoorbetaling tijdens ziekte

Naast de verplichting om de werknemer weer aan het werk te krijgen, is de werkgever verplicht om het loon van de werknemer (gedeeltelijk) door te betalen. Deze verplichting is in de wet wel gemaximeerd; de werkgever is verplicht in ieder geval 70% van het loon door te betalen, maar niet meer dan 70% van het maximum dagloon. De werknemer moet in het eerste ziektejaar wel minimaal het wettelijk minimumloon ontvangen. In veel arbeidsovereenkomsten en cao’s is overigens een afwijkende regeling opgenomen, waarbij de werkgever bijvoorbeeld enige tijd 100% van het loon doorbetaalt.

De loondoorbetalingsplicht van de werkgever geldt in principe voor de eerste 104 weken van ziekte van de werknemer – tenzij de werknemer voor het einde van deze periode uit dienst gaat (bijvoorbeeld omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt). Voor oudere werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd al hebben bereikt en voor huishoudelijk personeel geldt de loondoorbetalingsplicht gedurende zes weken.

De loondoorbetalingsplicht kan worden verlengd indien UWV de werkgever een loonsanctie oplegt. In dat geval zal de werkgever voor een periode van maximaal 52 weken ná de wettelijke loondoorbetalingsperiode alsnog 70% van het loon van de werknemer moeten uitkeren. Pas als de werkgever de vereiste re-integratie-inspanningen heeft verricht, kan UWV de loonsanctie opheffen en hoeft de werkgever dus geen loon meer door te betalen. De werknemers WIA-aanvraag (die was opgeschort tijdens de loonsanctie) wordt dan alsnog inhoudelijk behandeld.

Let op: Zelfs als niet in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat een werknemer recht heeft op 100% loondoorbetaling tijdens ziekte, kan daar toch sprake van zijn. Het gebeurt namelijk niet zelden dat een werkgever, onverplicht, toch 100% van het loon doorbetaalt tijdens ziekte – bijvoorbeeld omdat het korten van loon administratieve rompslomp meebrengt, of omdat het korten van loon bij drie dagen griep als ‘onsympathiek’ wordt gezien. Deze praktijk kan er echter toe leiden dat een werknemer erop mag vertrouwen dat kennelijk altijd 100% van het loon wordt doorbetaald tijdens ziekte – óók als er officieel een andere regeling geldt. Een werkgever doet er dus verstandig aan om duidelijk beleid te ontwikkelen en dit beleid ook consequent uit te voeren.

Uitzonderingen op loondoorbetalingsplicht

Hoewel een werknemer in beginsel recht heeft op loondoorbetaling tijdens de (gehele) periode van ziekte, zijn er diverse uitzonderingen mogelijk. Zo kunnen er afwijkende afspraken gelden tijdens de eerste ziektedagen, kan de werkgever onder omstandigheden het loon opschorten en zijn er zelfs gevallen waarin de werkgever het loon helemaal kan stopzetten.

De wet biedt de mogelijkheid om te bedingen dat de werknemer gedurende de eerste twee ziektedagen géén recht op loondoorbetaling heeft. Deze regeling moet uiteraard wel uitdrukkelijk met de werknemer zijn overeengekomen. Als deze regeling wordt toegepast, heeft de werknemer tijdens de eerste twee zogenoemde ‘wachtdagen’ ook geen recht op een andersoortige uitkering (bijvoorbeeld ziekengeld). Pas vanaf de derde ziektedag ontvangt de werknemer dan (70% van) zijn/haar loon.

Daarnaast kan de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte opschorten wanneer de werknemer zich niet houdt aan de (schriftelijk gegeven) redelijke controlevoorschriften van de werkgever. De werkgever moet immers kunnen controleren of de werknemer daadwerkelijk recht heeft op loondoorbetaling. Als een werknemer bijvoorbeeld niet op afspraken bij de bedrijfsarts verschijnt, kan de werkgever dit niet (laten) vaststellen. Zolang de werknemer niet aan de controlevoorschriften voldoet, heeft hij geen recht op loon – maar zodra hij daar wèl aan voldoet, heeft hij alsnog recht op het loon dat eerder was opgeschort. De opschorting van het loon is dan ook alleen bedoeld als drukmiddel om de werknemer te laten meewerken.

In sommige andere gevallen kan de werkgever echter wel het loon echt stopzetten. Waar de loonopschorting een drukmiddel is, geldt de loopstopzetting als sanctie voor het (verwijtbare) gedrag van de werknemer. Het gaat dan bijvoorbeeld om gevallen waarin de werknemer zijn/haar eigen arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt of als hij/zij valse informatie heeft gegeven bij een medische keuring tijdens de sollicitatieprocedure. Ook wanneer de werknemer zijn/haar eigen genezing belemmert of vertraagt, heeft hij/zij geen recht op loon. Daarnaast geldt dat als de werknemer onvoldoende meewerkt aan de re-integratie, dit gevolgen kan hebben voor de loonaanspraak: als hij/zij zonder goede grond weigert passend werk te verrichten, of niet meewerkt aan het vaststellen/bijstellen/evalueren van het plan van aanpak, dan mag de werkgever eveneens het loon stopzetten. Soms moet een werknemer meewerken aan nadere voorschriften of maatregelen om passend werk te kunnen verrichten, bijvoorbeeld door een cursus te volgen. Als een werknemer dat weigert, is dat ook een grond om het loon stop te zetten.
De loonstop geldt gedurende de periode dat de omstandigheden die de loonstop rechtvaardigen, aan de orde zijn. Als een werknemer bijvoorbeeld twee maanden zonder goede grond weigert passende arbeid te verrichten, en na twee maanden daar toch mee aan de slag gaat, dan heeft de werknemer weer recht op loon vanaf het moment dat hij/zij de passende arbeid verricht. Het eerder ingehouden loon wordt, in tegenstelling tot bij een loonopschorting, niet alsnog uitbetaald.

Let op: De werkgever kan alleen een beroep doen op loonopschorting of loonstopzetting, als de werkgever een werknemer direct wijst op gedrag dat zo’n loonopschorting of -stopzetting rechtvaardigt. De werkgever moet daarbij ook aankondigen dat het loon zal worden opgeschort of stopgezet – en duidelijk maken van welk van deze twee opties sprake is.  De werkgever mag niet pas bij de salarisbetaling aankondigen dat er loon wordt opgeschort of stopgezet. De werknemer moet immers weten welk gedrag niet door de beugel kan, en de kans krijgen dat snel aan te passen.

Ontslag tijdens ziekte

In principe is ontslag tijdens de ziekte van een werknemer bij wet verboden; de arbeidsongeschiktheid van de werknemer vormt een zogenoemd ‘opzegverbod’. Een werkgever mag in beginsel dus niet de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer beëindigen tijdens diens ziekte.
Op deze hoofdregel zijn wel enkele uitzonderingen te maken. Zo mag een werkgever wèl de overeenkomst van een zieke werknemer beëindigen wanneer de loondoorbetalingsverplichting voorbij is (dus, kort gezegd, na 104 weken – of 6 weken bij een AOW-gerechtigde werknemer – plus de duur van een eventuele loonsanctie). Uiteraard moeten bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wel de reguliere voorschriften in acht worden genomen (zoals het hebben van een redelijke grond, toestemming van UWV, etc.).

Het opzegverbod tijdens ziekte geldt voor opzeggingen; het verhindert de werkgever om tijdens ziekte zelf de arbeidsovereenkomst van de werknemer te beëindigen. Wanneer echter de werkgever naar de rechter gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, kan het zijn dat het opzegverbod door de rechter wordt genegeerd. De rechter hoeft namelijk geen acht te slaan op het opzegverbod wanneer hij/.zij ervan overtuigd is dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Als bijvoorbeeld ontbinding wordt verzocht wegens disfunctioneren of verstoorde verhoudingen (waarbij de ziekte van de werknemer geen rol heeft gespeeld), kan de kantonrechter dat verzoek ook tijdens ziekte van de werknemer inwilligen.

Daarnaast geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet bij bijvoorbeeld ontslag op staande voet, ontslag tijdens de proeftijd, of ontslag wegens beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming (opheffen van het bedrijf). Bovendien is geen sprake van een ontslagverbod als de werknemer bepaalde re-integratieverplichtingen niet nakomt, en dat blijft weigeren nadat de werkgever hem/haar schriftelijk tot nakoming heeft gemaand en/of het loon heeft opgeschort of stopgezet. Een werknemer die weigert mee te werken aan re-integratie kan dan ook soms met ‘dubbele’ maatregelen worden geconfronteerd; eerst kan zijn/haar loon worden opgeschort of stopgezet, en als dat niet tot een verandering leidt, kan de werknemer zelfs nog worden ontslagen.

Zie voor enkele voorbeelden waarbij de ontslagbescherming van zieke werknemers werd begrensd, hier.

Dit artikel is geschreven door:

Annemarieke_72x100
Annemarieke van Vlodrop

 



Categories: Employment

Tags: , , , , , ,