Contact gegevens

The Hague Office

Bird & Bird LLP
Zuid-Hollandplein 22
2596 AW Den Haag
The Netherlands

T: +31 (0)70 353 8800
F: +31 (0)70 353 8811
E: [email protected]
W: www.twobirds.com

Consultatie wetsvoorstel symmetrische toegangsverplichtingen raakt telecomaanbieders, kabeleigenaars en datacenters | 7 min

Consultatie wetsvoorstel symmetrische toegangsverplichtingen raakt telecomaanbieders, kabeleigenaars en datacenters | 7 min

Inleiding
Op 14 april is het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat een consultatie gestart over het voorstel om de Telecommunicatiewet (Tw) te wijzigen. Het voorstel beoogt specifiek (symmetrische) toegangsverplichtingen te implementeren – in het geval er belemmeringen zijn voor replicatie – als omzetting van de overeenkomstige bepaling uit het Europees wetboek voor elektronische communicatie (Telecomcode). De deadline voor het indienen van zienswijzen is 20 mei 2019.

Deze consultatie is al het tweede wetgevingsvoorstel ter implementatie van een bepaling uit de Telecomcode in Nederland. In december vorig jaar heeft het ministerie een consultatie gehouden over het wetsvoorstel om het geografisch onderzoek te implementeren. Ook de huidige consultatie is slechts een opmaat naar een wetsvoorstel om de Telecomcode volledig te implementeren. Het ministerie licht deze standalone-consultatie toe door te stellen dat het introduceren van mogelijke aanvullende toegangsregulering een belangrijke wens van Nederland was tijdens het Europese onderhandelingsproces en dat het een nieuw onderwerp betreft. Wat houdt dit wetsvoorstel in en hoe verhoudt zich dit tot de Telecomcode en het wetsvoorstel dat nog moet komen? Wat is de impact van dit wetsvoorstel voor telecomaanbieders en rechthebbenden van kabels en bijbehorende faciliteiten zoals datacenters?

Het wetsvoorstel: introductie toegangsregulering
Het wetsvoorstel introduceert toegangsregulering onafhankelijk van de vraag of er een partij is met aanmerkelijke marktmacht (zogenoemde asymmetrische regulering). Zelfs als er enkele netwerken liggen, kunnen er nog steeds belemmeringen zijn voor telecomaanbieders zonder eigen netwerk om de eindgebruiker te bereiken, aldus het ministerie. Daarom wordt voorgesteld om de Nederlandse regelgevende instantie, de Autoriteit Consument en Markt (ACM), een aanvullende bevoegdheid te geven om concurrentie te bevorderen in het geval er economische of fysieke belemmeringen zijn om kabels of bijbehorende faciliteiten te repliceren.

Redelijk verzoek
Specifiek zal de ACM, op een redelijk verzoek, toegang kunnen opleggen tot kabels of bijbehorende faciliteiten (i) binnen gebouwen, of (ii) tot het eerste punt van samenkomst, indien het dichtst bij het netwerkaansluitpunt gelegen punt van samenkomst, zoals bepaald door de ACM, buiten het gebouw ligt. De ACM moet van oordeel zijn dat replicatie van die kabels of bijbehorende faciliteiten ondoelmatig of fysiek onuitvoerbaar is. Daarbij moet de ACM rekening houden met de algemene doelstellingen uit de Telecommunicatiewet.

Verplichting kan ook gelden voor kabeleigenaar of gebouweigenaar (datacenter)
Het is belangrijk om op te merken dat zulke verplichtingen kunnen worden opgelegd aan (i) een aanbieder van elektronische communicatienetwerken, (ii) bijbehorende faciliteiten, (iii) aan een rechthebbende van kabels of (iv) bijbehorende faciliteiten die zelf geen aanbieder is van elektronische communicatienetwerken. Dit betekent dat op termijn een eigenaar van kabels of bijbehorende faciliteiten, zoals een gebouw, geconfronteerd kan worden met een toegangsverplichting van ACM. Symmetrische verplichtingen leiden daarmee tot nieuwe kansen voor toegangszoekers om elektronische communicatiediensten aan te bieden aan eindgebruikers.

Zwaardere eisen voor toegang op hoger netwerkniveau
De ACM zal ook de bevoegdheid krijgen om toegang tot het netwerk op te leggen tot een punt van samenkomst dat enerzijds zo dicht mogelijk bij het netwerkaansluitpunt ligt en anderzijds, gelet op het aantal aangesloten eindgebruikers, het mogelijk maakt voor een doelmatige aanbieder op economisch haalbare wijze elektronische communicatiediensten aan te bieden. Deze toegangsverplichting mag alleen opgelegd worden aan aanbieders van elektronische communicatienetwerken. De ACM moet daarbij rekening houden met verplichtingen die al zijn opgelegd aan partijen met aanmerkelijke marktmacht (asymmetrische regulering) en mag deze toegangsverplichting alleen opleggen als zij van oordeel is dat:  

  • er aanzienlijke en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen zijn voor replicatie van het netwerken of bijbehorende faciliteiten, die een marktsituatie hebben veroorzaakt – of naar verwachting zullen veroorzaken – met aanzienlijke gevolgen voor eindgebruikers als het gaat om keuze, prijs en kwaliteit; en
  • deze belemmeringen onvoldoende worden weggenomen door toegangsverplichtingen zoals beschreven in de vorige alinea.

Als dit vanuit technisch of economisch opzicht gerechtvaardigd is, kunnen ook verplichtingen voor actieve of virtuele toegang worden opgelegd.

Uitzonderingen
De toegangsverplichting mag niet worden opgelegd, als de ACM oordeelt dat de aanbieder (i) alleen groothandelsactiviteiten verricht en voldoet aan de voorwaarden voor wholesale-only ondernemingen, zoals beschreven in artikel 80, eerste lid, van de Telecomcode; en (ii) al toegang verleent tot een netwerk met zeer hoge capaciteit onder billijke en non-discriminatoire voorwaarden aan aanbieders van elektronische communicatiediensten. Immers daarmee wordt de toegangszoeker al voorzien van toegang tot eindgebruikers die vergelijkbaar is met de toegang die anders verplicht zou worden. Deze uitzondering is weer niet van toepassing, als het netwerk is gefinancierd met publieke middelen.

Deze toegangsverplichting mag ook niet worden opgelegd als ACM van oordeel is dat het opleggen van die toegangsverplichting de economische of financiële levensvatbaarheid van de aanleg van een nieuw netwerk, in het bijzonder kleinschalige lokale aanleg, in gevaar brengt.

Specifieke voorwaarden
De voorwaarden voor toegang kunnen specifieke voorwaarden bevatten over de toegang tot het betreffende deel van het netwerk en de bijbehorende faciliteiten en diensten, het publiceren van informatie, non-discriminatoire voorwaarden en de toerekening van toegangskosten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de risico’s voor die kosten die samenhangen met het betreffende netwerk. Binnen vijf jaar na het opleggen van een toegangsverplichting moet de ACM de resultaten daarvan evalueren en besluiten of zij de toegangsverplichting in stand houdt, aanpast of intrekt.

Een ontwerpbesluit om een dergelijke toegangsverplichting op te leggen moet nationaal geconsulteerd worden en moet worden voorgelegd aan de Europese Commissie, BEREC en de nationale regelgevende instanties in de andere EU lidstaten.

Is het wetsvoorstel een juiste omzetting van de Telecomcode?
Dit wetsvoorstel beoogt artikel 61, derde lid, van de Telecomcode te implementeren en volgt dit in algemene termen. Wel zijn ons enkele bijzonderheden opgevallen die reden zouden kunnen zijn om opmerkingen te maken.

Het wetsvoorstel zet uiteen dat de ACM alleen een toegangsverplichting kan opleggen tot een punt van samenkomst voorbij het eerste punt van samenkomst, indien zij van oordeel is dat er aanzienlijke en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen zijn voor replicatie van het netwerken of bijbehorende faciliteiten, die een marktsituatie hebben veroorzaakt – of naar verwachting zullen veroorzaken – met aanzienlijke gevolgen voor eindgebruikers als het gaat om keuze, prijs en kwaliteit. In het wetsvoorstel wordt echter niet gerefereerd aan een relevante marktanalyse waaruit blijkt dat bestaande verplichtingen om interconnectie, interoperabiliteit en eind-tot-eindverbindingen te verzekeren en bestaande ex ante verplichtingen niet voldoende zijn om de aanzienlijke niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen weg te nemen, zoals bedoeld in artikel 61, derde lid, van de Telecomcode. Om die reden zou dit wetsvoorstel (onbedoeld?) een onjuiste omzetting kunnen zijn van artikel 61, derde lid, van de Telecomcode.

Daarnaast kunnen vragen worden gesteld over de voorwaarden die in acht moeten worden genomen om het opleggen van ex ante verplichtingen te rechtvaardigen, zoals uiteengezet in de drie-criteria-test op grond van artikel 67 van de Telecomcode. Deze dienen te worden onderscheiden van de voorwaarden om symmetrische toegangsverplichtingen als bedoeld in artikel 61, derde lid, van de Telecomcode op te leggen, maar niet duidelijk is waaruit de verschillen bestaan. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel bevat hierover geen enkele uitleg.

Is het zinvol om deze bepaling apart te consulteren?
We vragen ons af of het zinvol is om de implementatie van deze bepaling van de Telecomcode afzonderlijk te consulteren van de implementatie van de rest van de Telecomcode.

BEREC richtsnoeren zijn leidend maar komen later
Allereerst zorgt de Telecomcode op zichzelf al voor de nodige onzekerheid, omdat de toepassing van veel bepalingen afhankelijk is van BEREC richtsnoeren. Die richtsnoeren zijn nog niet gepubliceerd. Relevante criteria voor deze bepaling, zoals het bestaan van aanzienlijke en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen voor replicatie, ondoelmatige of fysiek onhaalbare replicatie, zullen verder worden uitgewerkt in BEREC richtsnoeren. BEREC zal ook richtsnoeren publiceren over de definities van het netwerkaansluitpunt en van een netwerk met zeer hoge capaciteit. Daarnaast zal BEREC ook in richtsnoeren de voorwaarden bepalen voor het vaststellen van het eerste punt van samenkomst, het volgende punt van samenkomst, wanneer de aanleg van een netwerk als nieuw of kleinschalig kan worden beschouwd en wanneer er sprake is van aanzienlijke en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen voor replicatie. Dit zorgt op zichzelf al voor onzekerheid over de reikwijdte en gevolgen van het wetsvoorstel. Dit is echter het gevolg van de tijdslijnen uit de Telecomcode, die het onvermijdelijk maken dat het ministerie bepalingen uit de Telecomcode moet omzetten, voordat BEREC de relevante richtsnoeren zal hebben gepubliceerd.

Voorstel lastig te beoordelen zonder context
Ten tweede, wat het nog lastiger maakt om in dit stadium te reageren op de consultatie, is dat het ook niet bekend is hoe de andere bepalingen gerelateerd aan dit specifieke lid en de leden 4 tot en met 7 van artikel 61 van de Telecomcode geïmplementeerd gaan worden.

Doelstellingen van de Telecomcode niet volledig verwerkt
Ten derde moet bij het opleggen van een symmetrische toegangsverplichting, rekening worden gehouden met de doelstellingen in artikel 1.3 van de Tw, aldus het wetsvoorstel. De algemene doelstellingen in de Tw zijn een omzetting van de doelstellingen in het voorgaande Europese regelgevende kader van 2009. De doelstellingen zijn:

  • het bevorderen van concurrentie,
  • bijdragen aan het ontwikkelen van de interne markt, en
  • het bevorderen van de belangen van de EU-burgers.

De Telecomcode voegt een nieuwe doelstelling toe, namelijk het bevorderen van connectiviteit met en toegang tot, evenals de benutting van netwerken met zeer hoge capaciteit voor alle burgers en bedrijven van de EU. Deze doelstelling is in het bijzonder van belang voor de bepaling in de Telecomcode om symmetrische toegangsverplichtingen op te leggen. Toch bevat dit wetsvoorstel geen verwijzing naar deze nieuwe doelstelling.

Verhouding met andere (ex ante) verplichtingen en criteria onduidelijk
Ten slotte is de symmetrische toegangsbepaling in de Telecomcode onderdeel van een set van instrumenten om te zorgen voor voldoende toegang en interconnectie, interoperabiliteit van diensten, efficiënte en duurzame concurrentie, de aanleg van netwerken met zeer hoge capaciteit, efficiënte investeringen en innovatie. Dit biedt de eindgebruikers het grootste voordeel, zoals bepaald in artikel 61, eerste lid, van de Telecomcode. In de bepaling zelf staat al dat rekening moet worden gehouden met bestaande toegangsverplichtingen. De Telecomcode introduceert meer regelgevende instrumenten. Om bijvoorbeeld investeringen aan te moedigen in nieuwe netwerken met zeer hoge capaciteit kan een AMM-aanbieder – onder zeer strenge voorwaarden – lichter gereguleerd worden of zelfs vrijgesteld worden van AMM-regulering. De Telecomcode introduceert ook de mogelijkheid om te verplichten dat passieve infrastructuur gedeeld wordt voor diensten die afhankelijk zijn van het gebruik van radiospectrum. De toezichthouder zou met alle mogelijke instrumenten rekening moeten houden, wanneer hij beoordeelt of er belemmeringen zijn om de eindgebruiker te bereiken. Ook de procedure voor marktanalyses wordt gewijzigd door de Telecomcode, net als de verplichting om ontwerpbesluiten voor te leggen aan de Europese Commissie, BEREC en andere nationale regelgevende instanties. Deze voorbeelden tonen aan dat de betreffende bepaling in de Telecomcode onderdeel is van een regelgevend bouwwerk, waarvan nog niet bekend is hoe dat verder zal worden omgezet in nationale wetgeving.

Wij zijn van mening dat een zienswijze in deze consultatie daarom een disclaimer zou moeten bevatten met betrekking tot het ontbreken van de context van het volledige wetsvoorstel. We stellen voor om iedere verandering van het huidige wetsvoorstel als gevolg van deze consultatie opnieuw te consulteren tijdens de consultatie van het wetsvoorstel om de volledige Telecomcode te implementeren. Dit zou belanghebbenden in staat stellen om de impact van deze bepaling te bepalen in samenhang met de andere bepalingen.