Contact gegevens

The Hague Office

Bird & Bird LLP
Zuid-Hollandplein 22
2596 AW Den Haag
The Netherlands

T: +31 (0)70 353 8800
F: +31 (0)70 353 8811
E: thehague@twobirds.com
W: www.twobirds.com

Niet iedere #MeToo is goed voor ontslag | 3 min

Niet iedere #MeToo is goed voor ontslag | 3 min

Sinds de start van de #MeToo-discussie hebben zowel nationaal als internationaal al meerdere bekende figuren het veld moeten ruimen. Er is meer aandacht voor ongewenst (seksueel) gedrag op de werkvloer, en de consequenties daarvan zijn vaak fors. Wij schreven eerder al hierover, en over de noodzaak om goed beleid te ontwikkelen. Toch leidt niet al het grensoverschrijdende gedrag tot ontslag van een werknemer, soms zelfs juist vanwege intern beleid. Op 31 mei 2018 is hierover een interessante uitspraak gepubliceerd.

Ongewenst gedrag bij de kerstborrel
Het is een cliché, maar dat het bij kerstborrels op kantoor wel eens mis kan gaan, bleek ook hier. Tijdens de kerstborrel van ProRail heeft een 58-jarige (mannelijke) werknemer diverse beledigende opmerkingen gemaakt jegens een (vrouwelijke) collega, en haar bovendien herhaaldelijk tegen haar zin betast. Dit is door in ieder geval één andere feestganger gezien, net als het feit dat de vrouwelijke collega uiteindelijk overstuur raakte. De mannelijke werknemer had zich niet eerder op zo’n manier gedragen en ook geen ander ongewenst/ongepast gedrag vertoond. Drie dagen na de kerstborrel wordt de werknemer op het matje geroepen door zijn teamleider, die hem confronteert met het gebeurde. De werknemer geeft aan zich rot te voelen, en vindt het erg vervelend voor zijn vrouwelijke collega. Hij wil graag persoonlijk excuses maken. Daar gaat ProRail verder niet op in, en de werknemer wordt geschorst terwijl ProRail verder onderzoek doet. Vijf dagen na het gesprek met zijn teamleider wordt de werknemer per brief op staande voet ontslagen. ProRail wijst erop dat het gedrag van de werknemer een overtreding van de Gedragscode van ProRail inhoudt. Vervolgens verwijst ProRail onder meer naar de Regeling Sanctionering op grond waarvan maatregelen kunnen worden genomen bij overtreding van de Gedragscode, waaronder ontslag.

#MeToo-discussie geen rechtvaardiging van ontslag
Aan de rechter wordt de vraag voorgelegd of het ontslag op staande voet terecht is gegeven. In de procedure brengt ProRail onder meer een verklaring in van de vrouwelijke collega, waarin onder meer staat dat de vrouw de opmerkingen van de mannelijke werknemer als zeer kwetsend heeft ervaren, en dat ze zich aangevallen voelde. Na het gebeurde had ze graag met de werknemer in gesprek willen gaan, wat kennelijk niet is gebeurd. Dit laatste is één van de dingen die de kantonrechter ProRail aanrekent: “niet is gebleken dat ProRail zelfs maar heeft overwogen op dit voorstel in te gaan”. Daarnaast blijkt ProRail haar eigen reglement niet (voldoende) te hebben nageleefd. Bij situaties zoals deze, zou de werknemer namelijk de kans hebben moeten krijgen om zich te laten bijstaan (bijvoorbeeld door een vertrouwenspersoon) toen ProRail met hem in gesprek ging. Ook had hij daarna nog schriftelijk mogen reageren. Op beide rechten lijkt hij niet te zijn gewezen, en ProRail heeft zijn reactie nu niet in haar overwegingen kunnen meenemen. Tot slot lijkt ProRail ook geen rekening te hebben gehouden met andere relevante omstandigheden, zoals de mate van opzet/verwijtbaarheid, eerder ongewenst gedrag en de persoonlijke omstandigheden – wat op grond van haar eigen Regeling Sanctionering wel had gemoeten.       ProRail probeert zich nog te verweren door stellen dat het ontslag “past in de context van de huidige #MeToo-discussie”, maar daar maakt de rechter korte metten mee. Natuurlijk heeft ProRail de plicht om haar werknemers een veilige werkomgeving te bieden en ongewenst gedrag te bestrijden, maar dat betekent niet dat ProRail daarbij haar interne regels mag negeren. Nog steeds is ProRail verplicht om de verschillende mogelijke sancties zorgvuldig af te wegen. Het ontslag op staande voet wordt dan ook vernietigd, en het tegenverzoek van ProRail om alsnog de arbeidsovereenkomst te ontbinden wordt afgewezen. De betrokken werknemer kan ‘gewoon’ weer aan het werk, en heeft recht op het loon dat hij sinds het ontslag op staande voet niet had gekregen.

Lessen voor de praktijk
De belangrijkste les die deze uitspraak ons leert, is dat een intern (sanctionerings)reglement moet worden nageleefd – ook als nog zo duidelijk is dat sprake is van ongewenst gedrag. Een reglement biedt niet alleen houvast voor een procedure, maar kan dus ook ‘tegen’ de werkgever worden gebruikt als het niet wordt nageleefd. Daarnaast leren we dat het enkele feit dat er veel maatschappelijke ophef over een bepaald onderwerp is (in dit geval dus #MeToo), op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging is om van bestaande regels af te wijken. Als ProRail zorgvuldiger had gehandeld, dan had een verwijzing naar de #MeToo-discussie mogelijk wel kunnen worden gebruikt om de ernst van het handelen van de werknemer extra te benadrukken, maar in de huidige zaak kon ProRail het niet in haar voordeel gebruiken.