Er is veel aandacht voor governance bij zorginstellingen. Goede governance zou (moeten) waarborgen dat de publieke middelen waarmee de zorg (nog) voor een groot gedeelte wordt gefinancierd, op een goede manier worden benut. Aangezien de laatste jaren bij diverse zorginstellingen is gebleken van onvoldoende governance, wordt er inmiddels meer aandacht aan besteed en komen ook meer zaken bij de Ondernemingskamer terecht. Zo ook een kwestie over zorginstelling DeSeizoenen.
Enige tijd geleden berichtte het FD over een onderzoek dat zij had verricht naar (de effectiviteit van) het financieel toezicht in de zorg. Uit het onderzoek bleek dat veel zorgverleners de voor de zorg benodigde verschillende activiteiten (personeel, ondersteunende diensten enzovoorts) onderbrengen in afzonderlijke rechtspersonen. Eén van deze rechtspersonen is een zorgaanbieder in de zin van de WTZi en onderworpen aan het verbod tot het uitkeren van winst (artikel 5 WTZi). De overige rechtspersonen zijn niet aan dit verbod onderworpen. Ook DeSeizoenen is op vergelijkbare wijze georganiseerd.
Uit de beschikking van 30 april 2018 van de Ondernemingskamer lijkt voort te vloeien dat de governance juist dan op orde dient te zijn.
Achtergrond: Stichting Zonnehuizen, gedeeltelijke doorstart, de cliëntenraad
In het kort is DeSeizoenen als volgt gestructureerd. Enig aandeelhouder van DeSeizoenen B.V. (“DeSeizoenen”) is WW Zorg Groep B.V. (“WW Zorg Groep”). Naast enig aandeelhouder van DeSeizoenen is WW Zorg Groep enig aandeelhouder van Care Shared Services B.V. (“CSS”) en Vastgoed DeSeizoenen B.V. (“Vastgoed DeSeizoenen”). Een organogram is op de website van DeSeizoenen te vinden.
DeSeizoenen is de vennootschap met de vergunning ingevolge de Wet toelating zorginstellingen (WTZi).
De onderneming van DeSeizoenen is voor een gedeelte overgenomen uit het faillissement van de Stichting Zonnehuizen. De doorstart vond plaats per 10 januari 2012. De verkrijging van het vastgoed uit de faillissementsboedel van Stichting Zonnehuizen heeft enige tijd in beslag genomen, maar Vastgoed DeSeizoenen is sinds 15 maart 2016 eigenaar en zij verhuurt het vastgoed aan DeSeizoenen.
De financiering door Vastgoed DeSeizoenen heeft volledig met een hypothecaire lening en onder meer een achtergestelde lening van DeSeizoenen plaatsgevonden. De (indirecte) aandeelhouders hebben niet zelf geïnvesteerd en DeSeizoenen draagt een belangrijk deel van het ondernemersrisico. De Ondernemingskamer overweegt hierover (r.o. 3.29): “terwijl de upside niet aan haar, maar volledig aan haar (indirecte) aandeelhouders toevalt via een vennootschap waarvoor het winstuitkeringsverbod niet geldt.”
De cliëntenraad van DeSeizoenen was betrokken bij het acquisitieproces en heeft gedurende dit proces bezwaren geuit, onder meer tegen de gekozen structuur met betrekking tot de acquisitie van het vastgoed en de verhuur hiervan aan DeSeizoenen. Ook nadien houdt de cliëntenraad vast aan de bezwaren tegen de gekozen (groeps)structuur. Naar aanleiding van de onderlinge correspondentie tussen bestuur en raad van commissarissen enerzijds en de cliëntenraad anderzijds, waarin de cliëntenraad aangeeft dat sprake is van belangenverstrengeling, laat het bestuur een onderzoek uitvoeren naar de governance- en groepsstructuur van DeSeizoenen. Dit onderzoek noopt DeSeizoenen tot aanpassing van haar statuten en reglementen.
Huidige situatie is geen reden voor een onderzoek
Uiteindelijk heeft de cliëntenraad een enquêteverzoek ingediend. In het verzoek heeft de cliëntenraad de vrees geuit dat publieke middelen die bestemd zijn voor de zorg binnen DeSeizoenen via de huur- en dienstenovereenkomsten wegvloeien naar de andere groepsvennootschappen en dat via leningen de voor de zorg bestemde gelden aan de zorg worden onttrokken. De cliëntenraad verzoek een onderzoek naar de toelaatbaarheid en wenselijkheid van de gekozen juridische constructie en governance en de in het kader van die constructie gesloten overeenkomsten (r.o. 3.1).
De Ondernemingskamer overweegt expliciet over de gekozen juridische constructie (r.o. 3.22):
“De wenselijkheid van een dergelijke constructie staat niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Dat deze constructie als zodanig niet in strijd is met wet- of regelgeving betreft een politieke beleidskeuze. De toezichthouders (NZA en IGZ/IGJ) zijn ingelicht en hebben geen aanleiding gezien in te grijpen. Van belang is echter wel dat de constructie er niet toe behoort te leiden dat voor de zorg bestemde gelden wegvloeien naar de zustervennootschappen, waarvoor het verbod op winstuitkering niet geldt.“
Dat laatste is de verantwoordelijkheid van het bestuur en de raad van toezicht, of in dit geval raad van commissarissen. Zij dienen immers – conform de principes neergelegd in de Governancecode Zorg – de zorgorganisatie te besturen, dan wel toezicht te houden op het bestuur, gericht op haar maatschappelijke doelstelling.
Hoewel de cliëntenraad verzocht om een onderzoek naar de huidige situatie, overweegt de Ondernemingskamer anders. Zo zijn er volgens de Ondernemingskamer onvoldoende aanwijzingen dat van overtreding van het verbod op winstuitkering in de huidige situatie sprake is (r.o. 3.23).
Daarnaast heeft DeSeizoenen, vooral door verwijzing naar het governance rapport, “voldoende overtuigend beargumenteerd” dat de governance voldoende is dan wel op korte termijn zal zijn. Tevens stelt de Ondernemingskamer vast dat de raad van commissarissen sinds juli 2015 geheel niet uit aan de aandeelhouders van de WW Zorg Groep gelieerde personen bestaat.
Maar het verleden… Persoonlijk tegenstrijdig belang en/of (schijn van) belangenverstrengeling
Wél heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar de rol van DeSeizoenen bij het faciliteren van de constructie rond de aankoop en verhuur van het vastgoed door een andere groepsvennootschap. De focus van het onderzoek zal liggen op hoe de constructie in het verleden tot stand is gekomen. De governance van DeSeizoenen op dat moment is van belang hierbij.
Ten tijde van de onderhandelingen over de verkrijging van het vastgoed en de keuze voor de financieringsconstructie waren twee aandeelhouders van WW Zorg Groep tevens bestuurders van WW Zorg Groep, DeSeizoenen en DeSeizoenen Vastgoed. De twee andere aandeelhouders van WW Zorg Groep waren tot 1 juli 2015 leden van de raad van commissarissen.
Een dergelijke “verwevenheid van functies en belangen” vergt een bijzondere zorgvuldigheid in de besluitvorming (r.o. 3.27). De vraag is daarom of – mede gezien het eigen belang van de aandeelhouders/bestuurders bij de gekozen financieringsconstructie – de besluitvorming tot deelname van DeSeizoenen aan deze constructie voldoende zorgvuldig en onafhankelijk is geweest (r.o. 3.30). Hetzelfde geldt voor de huurovereenkomsten. Daarbij overweegt de Ondernemingskamer dat met het oog op de bijzondere positie van DeSeizoenen en het verbod op winstuitkering geen sprake is van een reguliere groep. Het lijkt erop dat er überhaupt extra zorgvuldigheid wordt gevergd van bestuur en raad van commissarissen van een dergelijke vennootschap. Temeer nu sprake was van belangenverstrengeling dan wel een persoonlijk tegenstrijdig belang, dat ondervangen had kunnen worden bijvoorbeeld in de vorm van inschakeling van onafhankelijke derden of expliciete afweging hierover (r.o. 3.32 m.b.t. de leden van de raad van commissarissen).
Extra: de Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg
In het verlengde hiervan wijs ik op het voorstel voor de Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg. Dit wetsvoorstel maakt mogelijk dat bepaalde zorgaanbieders – onder voorwaarden – winst mogen uitkeren.
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer (in 2014) was er kritiek op de wijziging van artikel 18 WZTi. Dit artikel regelt het toezicht op transacties met onroerend goed door zorginstellingen naar aanleiding van het amendement Bruins Slot. Nadien heeft de Raad van State op verzoek van de minister een reactie gegeven die zeer kritisch was. De minister heeft de Eerste Kamer naar aanleiding daarvan op 9 maart 2016 bericht de wet met een novelle te willen wijzigen en artikel 18 WTZi te schrappen. In haar brief (p. 2) merkte Minister Schippers in verband met het schrappen van artikel 18 WTZi op:
“Het is ook in lijn met het principe dat zorginstellingen zelfstandige risicodragende private organisaties zijn die zelf verantwoordelijk zijn voor bedrijfsmatige keuzes die worden gemaakt. Dat vraagt in de eerste plaats om verantwoorde en deskundige bestuurders en kritische en onafhankelijke interne toezichthouders die hun handelen in dienst stellen van het leveren van verantwoorde[n] zorg.”
Op 24 april 2018 heeft de Commissie Volksgezondheid Welzijn en Sport voorgesteld schriftelijk te informeren naar de stand van zaken van het wetsvoorstel.
