Voor graafschades, veroorzaakt vanaf een schip in de zin van boek 8 BW, geldt een korte verjaringstermijn van twee jaar. Dat komt doordat de veroorzaking van deze schades wordt aangemerkt als een “schadevaring” in de zin van art. 8:1002 BW en niet als een reguliere onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. In deze zaak tussen Liander en KWS speelde de vraag of de verkorte verjaringstermijn ontweken kon worden door niet de schadeveroorzakende aannemer aan te spreken, maar zijn opdrachtgever (KWS) op grond van een zelfstandige onrechtmatige daad. Volgens Liander had KWS namelijk haar eigen zorgplicht geschonden bij de voorbereidende graafwerkzaamheden. Het hof oordeelde dat de wettelijke regeling van boek 8 BW exclusief van toepassing is en daarmee dus ook de korte verjaringstermijn, ongeacht de vraag of samenloop van onrechtmatige daad en aanvaring mogelijk is. De Hoge Raad vernietigde het hofarrest echter vanwege deze laatste overweging. Kort gezegd: omdat de aanwezigheid van het “schip” in casu geen rol speelde bij de schadeveroorzaking en er om die reden dus ook geen sprake was van samenloop van rechtsvorderingen tegen dezelfde persoon.
Deze uitspraak van de Hoge Raad van 21 november 2014 zal ik hieronder nader bespreken en becommentariëren.
De definitie van “schip” in art. 8:1 BW is erg ruim; daaronder vallen in feite alle zaken die blijkens hun constructie bestemd zijn om te drijven en drijven of gedreven hebben (art. 8:1 BW). Bij graafwerkzaamheden zal het veelal gaan om “binnenschepen”, onder welke definitie onder andere baggermolens, drijvende kranen en pontons vallen (art. 8:1000 BW). In de zaak tussen Liander en KWS ging het om beschoeiingswerkzaamheden die met behulp van een rupskraan vanaf een drijvend ponton waren uitgevoerd. Deze beschoeiingswerkzaamheden, bestaande uit het aanbrengen van beschoeiingspalen in de Vecht, waren uitgevoerd door onderaannemer A. Ter hoogte van de door A geplaatste beschoeiing ontstond een storing in een ondergrondse 50kV hoogspanningskabel van Liander. In cassatie wordt ervan uitgegaan dat de kabel beschadigd is geraakt (waardoor deze storing is opgetreden), doordat onderaannemer A te lange beschoeiingspalen heeft gebruikt.
Een ponton is een binnenschip in de zin van art. 8:1000 BW. Een (eigenlijke) aanvaring is de aanraking van schepen met elkaar (art. 8:1001 BW). Art. 8:1002 BW bepaalt echter dat de aanvaringsregels ook van toepassing zijn als schade door een schip is veroorzaakt zonder dat een aanvaring schade heeft veroorzaakt (de zogenoemde schadevaring of ‘oneigenlijke aanvaring’). Dit betekent eveneens dat een vordering tot vergoeding van schade veroorzaakt door een schadevaring krachtens art. 8:1793 BW verjaart door verloop van twee jaar na de dag van het schadeveroorzakende feit.
Het hof overwoog – en dit staat verder in cassatie ook niet ter discussie – dat het veroorzaken van schade aan de kabel van Liander door het heien van beschoeiingspalen vanaf een ponton een schadevaring als bedoeld in art. 8:1002 BW is. Op een vordering strekkende tot vergoeding van de hierdoor geleden schade is dus ook de verkorte verjaringstermijn van toepassing. De directe veroorzaker van de schade was in dit geval onderaannemer A. Liander richtte haar pijlen echter niet op onderaannemer A, althans de eigenaar van het schip[1], maar op hoofdaannemer KWS, die deze opdracht aan onderaannemer A had uitbesteed. Waarschijnlijk omdat de vordering jegens A was verjaard of A geen verhaal (meer) bood, maar dit wordt niet duidelijk uit het arrest. De vordering die in cassatie aan de orde is, is de (zelfstandige) vordering die Liander heeft ingesteld tegen KWS.
Liander had KWS namelijk aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade op grond van een eigen schuldaansprakelijkheid van KWS als hoofdaannemer ter zake van schending van haar jegens Liander bestaande zorgplicht (art. 6:162 BW).[2] Deze zorgplicht had KWS volgens Liander geschonden door zich er niet van te vergewissen waar zich ondergrondse kabels bevonden, er onvoldoende op toe te zien dat de feitelijke uitvoerder van de werkzaamheden met de aanwezigheid van de kabels rekening hield en Liander niet te waarschuwen, in welk geval zij een deskundige de werkzaamheden had kunnen laten begeleiden. Of deze feitelijke omstandigheden een schending van de zorgplicht van KWS opleveren, is een vraag die in deze procedure vooralsnog onbeantwoord is gebleven (maar ik neem daar verderop wel een voorschot op). Het hof oordeelde immers dat deze vraag in het midden gelaten kon worden, nu ook in dat geval (wanneer KWS anders dan uit hoofde van schadevaring onrechtmatig jegens Liander zou hebben gehandeld) KWS de korte verjaringstermijn aan Liander kon tegenwerpen. Het hof overwoog daarbij als volgt (r.o. 3.2):
“De omstandigheid dat voor een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad een langere verjaringstermijn geldt (artikel 3:310 BW) dan voor een vordering tot schadevergoeding uit aanvaring (artikel 8:1793 BW), brengt onvermijdelijk mee dat Liander de kortere verjaringstermijn van artikel 8:1793 BW, die strekt ter bescherming van de aansprakelijk gestelde partij, niet kan ontwijken door haar vordering te baseren op onrechtmatige daad, zodat de wettelijke regeling in zoverre, ongeacht de vraag of samenloop van onrechtmatige daad en aanvaring mogelijk is, exclusief van toepassing is (vgl. Hoge Raad 15 juni 2007, NJ 621 (Zwartemeer). Dat wordt niet anders waar Liander, in verband met de beschadiging van de kabel ten gevolge van het ter plaatse heien met te lange beschoeiingspalen, niet [A] aanspreekt maar KWS uit hoofde van dier eigen onrechtmatige daad of onrechtmatige daad van een niet ondergeschikte, die in haar opdracht werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van KWS verricht.” [onderstr. LG]
In cassatie bevestigt de Hoge Raad de (ook door het hof aangehaalde) rechtsregel uit het hierboven genoemde Zwartemeer-arrest uit 2007 dat het verkorte verjaringsregime van art. 8:1793 BW in geval van samenloop van onrechtmatige daad en schadevaring niet kan worden ontgaan door de vordering te baseren op onrechtmatige daad. In dit geval oordeelt de Hoge Raad echter dat geen sprake is van samenloop van rechtsvorderingen tegen dezelfde persoon, zoals bedoeld in het Zwartemeer-arrest. De Hoge Raad verwoordt dit als volgt in r.o. 3.5.2:
“De vordering die Liander tegen KWS heeft ingesteld, stoelt evenwel op verwijten van andere aard dan die welke verband houden met het gebruik van schepen (en daarmee gelijkgestelde voorwerpen). Zou [A] niet hebben gekozen voor het gebruik van de ponton, maar de werkzaamheden vanaf de wal hebben uitgevoerd, dan zouden de verwijten aan het adres van KWS niet anders hebben geluid. In zoverre heeft het hof, door te overwegen dat vanaf het ponton is geheid en de aanwezigheid daarvan niet als een toevallige omstandigheid kan worden aangemerkt, miskend dat de aanwezigheid van het ponton geen rol speelt in de schadeveroorzaking die aan de vordering ten grondslag is gelegd, die immers niet betreft een oorzaak aan boord van een binnenschip.” [onderstr. LG]
Kort gezegd, concludeert de Hoge Raad dus dat de kortere verjaringstermijn van art. 8:1793 BW niet van toepassing is, omdat de (zelfstandige) onrechtmatigedaadsvordering van Liander gebaseerd is op omstandigheden die niets van doen hebben met de schadevaring (veroorzaakt door onderaannemer A). De Hoge Raad vernietigt vanwege dit punt dan ook het hofarrest.
A-G Vlas was overigens tot een andere slotsom gekomen. Hij concludeerde (r.o. 2.7) dat zelfs als KWS haar zorgplicht jegens Liander al zou hebben geschonden, deze schending niet los te zien is van de schade die uit de schadevaring is ontstaan.[3] De ratio van de korte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW, namelijk de bescherming van de aansprakelijk gestelde persoon, geldt niet alleen ten opzichte van onderaannemer A maar ook ten opzichte van KWS. Wanneer onderaannemer A niet meer kan worden aangesproken in verband met de korte verjaringstermijn, kan ook KWS niet meer ter zake van dezelfde schade voortvloeiend uit dezelfde schadevaring worden aangesproken. Dat de vordering tegen KWS was ingekleed als een vordering uit hoofde van eigen aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, doet daaraan niet af, aldus Vlas.
Dit lijkt mij – zoals de Hoge Raad dus ook oordeelde – een onjuiste conclusie, aangezien de zorgplichtschending(en) waarvan KWS werd beticht op zichzelf stonden en geen relatie hadden met de werkzaamheden uitgevoerd vanaf het ponton c.q. de schadevaring. Niet valt in te zien waarom KWS zich in dat geval jegens Liander zou kunnen verweren door zich te beroepen op het aanvaringsrecht en de daarin opgenomen korte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW.
Commentaar
Het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest is mijns inziens dan ook terecht en maakt (gedeeltelijk) een einde aan de onduidelijkheid die na het Zwartemeer-arrest nog bestond over de toepasselijkheid van de korte verjaringstermijn in geval van een zelfstandige onrechtmatige daad van één van de betrokken aannemers. Toch zijn niet alle vragen hieromtrent nu beantwoord.
Zo had Liander in hoger beroep (r.o. 3.1) onder meer aangevoerd dat het gebruik van het ponton geheel buiten het causaal verband tussen de normschending van onderaannemer A (het gebruik van te lange beschoeiingspalen) en de schade lag. Volgens Liander was het op een ondergrondse kabel heien van een beschoeiingspaal geen ‘maritiem’ maar een ‘gewoon’ bedrijfsrisico, ook indien dat heien vanaf een drijvend ponton plaatsvond. De aanwezigheid van het schip moest dan ook als een toevallige omstandigheid worden aangemerkt. Nu de werkzaamheden ‘net zo goed’ vanaf de wal hadden kunnen plaatsvinden, was het aanvaringsrecht hier niet van toepassing, zo stelde Liander.
Zo ver als Liander in haar stellingen gaat, gaat de Hoge Raad in elk geval niet in dit arrest. De Hoge Raad oordeelt (met Liander) dat de verkorte verjaringstermijn niet van toepassing is, omdat de verwijten aan het adres van de hoofdaannemer (KWS) niet in verband staan met het gebruik van het schip en in die context de aanwezigheid van het schip als een toevallige omstandigheid is aan te merken. Over de relevantie van het gebruik van het ponton in relatie tot de fout van onderaannemer A en de daardoor veroorzaakte schade laat de Hoge Raad zich evenwel niet uit.
Dit betekent volgens mij dat na dit arrest vooralsnog geldt dat de feitelijke veroorzaker van de schade (als deze schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvindt op een schip) zich nog steeds kan beroepen op de korte verjaringstermijn van boek 8 BW, ook al hadden deze werkzaamheden ‘net zo goed’ vanaf de wal kunnen worden uitgevoerd. Hetzelfde geldt naar mijn mening dan voor een schadevordering op de hoofdaannemer, als diens fouten – anders dan in dit arrest – wél verband houden met het gebruik van het schip;[4] ook hij kan zich verweren met een beroep op de korte verjaringstermijn.
Tot slot vraag ik mij af hoe ver deze overwinning Liander gaat brengen. Uitgaande van de feiten zoals door Liander gesteld en (naar het lijkt) niet door KWS bestreden,[5] komt het mij aannemelijk voor dat KWS haar zorgplicht jegens Liander heeft geschonden. Naast opdrachtgever (van onderaannemer A) ligt het voor de hand dat KWS (als hoofdaannemer) ook grondroerder was in de zin van de Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (WION).[6] Op grond van art. 2 lid 2 WION moet een grondroerder de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze uitvoeren, waaronder volgens lid 3 in ieder geval valt het verrichten van onderzoek naar de precieze ligging van de kabels.[7] Dit heeft KWS, zo volgt uit de casus, niet gedaan. Maar KWS heeft meerdere steken laten vallen. Zo schrijft de in dit geval toepasselijke CROW-Richtlijn[8] met betrekking tot de voorbereidingsfase van de graafwerkzaamheden voor dat de grondroerder een graafmelding doet, de graaftekeningen controleert, vaststelt of de kabels/leidingen binnen het werkgebied liggen en contact opneemt met de netbeheerder om afspraken te maken over de uitvoering van de graafwerkzaamheden.[9] Ook dit heeft KWS, op het doen van een graafmelding na, in haar hoedanigheid als grondroerder nagelaten. Maar ook haar verplichtingen als opdrachtgever heeft KWS (ogenschijnlijk) verzaakt. Zo had KWS als opdrachtgever de taak om de werkplannen van de onderaannemer A op zorgvuldig graven nabij kabels en leidingen te controleren[10], hetgeen niet lijkt te zijn gebeurd.
Echter, ondanks deze (waarschijnlijke) zorgplichtschendingen van KWS zal het mijns inziens toch lastig worden voor Liander om haar schade van KWS vergoed te krijgen. Liander zal het hof er immers van moeten overtuigen dat deze zorgplichtschendingen van KWS (mede) hebben geleid tot de door haar geleden schade. In cassatie stond echter vast – zoals Vlas ook al concludeerde (r.o. 2.7) – dat deze schade (uitsluitend) door het heien met te lange beschoeiingspalen is veroorzaakt.[11] Nu de Hoge Raad voorts – op aangeven van Liander – heeft vastgesteld dat deze (onzorgvuldige) heiwerkzaamheden juist volledig los stonden van de verwijten aan het adres van Liander, vermoed ik dat het nog een zware dobber zal worden voor Liander om het causaal verband in dezen aan te tonen. Het Gerechtshof Den Haag, waarnaar deze zaak is verwezen, zal zich over deze vraag buigen. Wat de uitkomst hiervan ook is, het besproken arrest maakt in ieder geval duidelijk dat bij een schadevaring – ook na twee jaar – nog mogelijkheden zijn om de schade van de netbeheerder te verhalen.
————————————————————————————————————————
[1] Op grond van art. 8:1005 BW is de eigenaar van het binnenschip, die de schade heeft veroorzaakt, verplicht de schade te vergoeden.
[2] In hoger beroep heeft Liander de grondslag van haar vordering nog uitgebreid tot een kwalitatieve aansprakelijkheid van KWS voor fouten van onderaannemer A als haar niet-ondergeschikte op de voet van art. 6:171 BW, maar deze vordering komt in cassatie verder niet aan de orde. Uit r.o. 3.4 van het hofarrest blijkt echter dat deze vordering op de verjaringstermijn van art. 8:1793 BW is afgeketst. Dat lijkt mij op grond van het latere arrest van de Hoge Raad nog steeds juist, aangezien de vordering ex art. 6:171 BW jegens KWS – anders dan de zelfstandige onrechtmatigedaadsvordering jegens KWS – (wel) gestoeld is op verwijten die verband houden met het gebruik van schepen en daarmee gelijkgestelde voorwerpen.
[3] Daarbij speelde ook dat in cassatie onbestreden was dat het ging om een schadevaring in de zin van art. 8:1002 en dat daarvoor de verjaringstermijn van art. 8:1793 BW gold.
[4] Bijvoorbeeld omdat de hoofdaannemer de onderaannemer bepaalde hei-instructies had gegeven die (na uitvoering door onderaannemer A) tot de schade hebben geleid.
[5] Te weten: dat KWS geen onderzoek heeft gedaan naar de ligging van de kabel, geen toezicht heeft gehouden op de uitvoering van de graafwerkzaamheden en Liander niet heeft gewaarschuwd.
[6] Op grond van art. 1 sub g WION is een grondroerder immers degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht. Het ligt voor de hand dat KWS die rol als hoofdaannemer had.
[7] Dit volgt ook uit vaste rechtspraak, o.a. HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831 (NACAP/Shellfish).
[8] De CROW-publicatie 308 ‘Kabels en leidingen rond wateren en waterkeringen – Richtlijn zorgvuldig graafproces’ uit 2011, p. 16/17. Deze richtlijn een aanvulling is op de in 2008 uitgebrachte CROW-publicatie 250: ‘Graafschade voorkomen aan kabels en leidingen – Richtlijn zorgvuldig graafproces’: een door de sector zelf uitgebrachte (voornamelijk) praktische uitwerking van de in art. 2 lid 2 WION neergelegde plicht tot zorgvuldig graven.
[9] Ook dit volgt uit vaste rechtspraak, bijvoorbeeld: Hof Arnhem 25 november 2008, LJN: BG9077 en Rb Utrecht 1 april 2009, LJN: BH9633.
[10] De CROW-publicatie 308 ‘Kabels en leidingen rond wateren en waterkeringen – Richtlijn zorgvuldig graafproces’ uit 2011, p. 17.
[11] Anders: Hof Amsterdam 30 juni 1983, S&S 1983, 109 (Zwerver II), waarin werd vastgesteld dat er bij het heien vanaf het ponton geen enkele fout was gemaakt en om die reden de uitvoerende aannemer zich niet op het beperkingsrecht van boek 8 kon beroepen.
