Begin dit jaar heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen, waarin de klachtplicht ten aanzien van een gebrekkige prestatie – en in het bijzonder de benadeling van de schuldenaar bij te laat protesteren – aan de orde komt. In deze bijdrage zal ik deze arresten van 24 januari respectievelijk 7 februari 2014 bespreken en nagaan welke les hieruit kan worden getrokken. Om te beginnen sta ik kort stil bij de inhoud van de klachtplicht.
De klachtplicht in het kort
De klachtplicht is opgenomen in art. 6:89 en art. 7:23 BW. De bepaling in art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen en houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, daarover bij de schuldenaar heeft geklaagd. Deze bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen vertrouwen dat de schuldeiser “met bekwame spoed” onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt. Daarnaast, als dit niet het geval blijkt te zijn, moet de schuldeiser dit – eveneens met spoed – aan de schuldenaar meedelen. Hoeveel tijd de schuldeiser hiervoor mag nemen, hangt af van de aard van de overeenkomst en de gebruiken, aldus de wetgever.[1]
In art. 7:23 BW is specifiek voor koop een vergelijkbare bepaling opgenomen. Het eerste lid van dit artikel houdt in dat de koper zich niet meer kan beroepen op het feit dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, als hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd, nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, in kennis heeft gesteld. Voor consumentenkoop bepaalt hetzelfde artikel dat een kennisgeving binnen twee maanden na ontdekking tijdig is. De bedoeling van de wetgever met deze bepaling is dat de verkoper wordt beschermd tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.[2]
Hoge Raad 24 januari 2014
Op 24 januari 2014 heeft de Hoge Raad deze eerste zaak over de klachtplicht afgedaan op grond van art. 81 RO. Uit de conclusie van A-G Wissink (het arrest van het hof is helaas niet gepubliceerd) blijkt echter toch dat het de moeite waard is de zaak beter te bestuderen. Kort gezegd, ging de zaak over een natuurstenen vloer die door verweerder in 2000/2001 was aangelegd. Eiser ontdekte de scheurvorming in de vloer al in september 2001, maar stelde verweerder pas in februari 2004 aansprakelijk voor de schade in verband met deze scheurvorming. In eerste aanleg oordeelde de Rechtbank Arnhem dat verweerder en betrokkene (de partij waarmee eiser een koop-/aannemingsovereenkomst had gesloten, die op zijn beurt verweerder had ingeschakeld om de stenen vloer te leggen) ieder de helft van de schade aan eiser moesten vergoeden. In eerste aanleg had verweerder noch betrokkene zich echter op de klachtplicht beroepen. Nadat eiser in hoger beroep ging om alsnog de wettelijke rente over de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding te vorderen, heeft verweerder incidenteel appel ingesteld en zich daarin onder meer beroepen op de klachtplicht.[3] Dit blijkt een gouden greep. Zo oordeelde het hof in het eerste tussenarrest dat het schriftelijke protest in februari 2004 te laat was. Bij het tweede tussenarrest heeft het hof eiser, op wie de bewijslast rust dat hij tijdig heeft geklaagd, toegelaten tot het bewijs dat hij binnen bekwame tijd nadat hij de scheurvorming in de natuurstenen vloer had ontdekt, daarover mondeling had geklaagd. In het eindarrest van 9 oktober 2012 oordeelde het hof vervolgens dat eiser niet in deze bewijsopdracht was geslaagd, dat overigens ook niet tijdig was geklaagd en dat het beroep op art. 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was. Daarmee stond eiser dus (alsnog) met lege handen.
Tegen het oordeel van het hof in het kader van de klachtplicht richten zich de meeste klachten van het cassatiemiddel. Alvorens deze klachten te bespreken, brengt Wissink enige op 8 februari 2013 gewezen arresten in herinnering: [C]c.s./Rabobank Noord-Holland Noord, [E]/Van Lanschot, en Van Lanschot/[K] c.s.[4] In deze arresten geeft de Hoge Raad onder meer een nadere toelichting op het begrip “binnen bekwame tijd”, op de stelplicht en bewijslast in het kader van art. 6:89 BW en op de omstandigheden die relevant zijn bij beantwoording van de vraag of voldaan is aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht van de schuldeiser. Voor wat betreft de relevante omstandigheden benadrukt Wissink dat van belang is of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd, zoals een benadeling van zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken.
Laatstgenoemde omstandigheden komen ook aan de orde bij de beoordeling van één van de cassatieklachten door Wissink. Zo had het hof overwogen dat verweerder er belang bij had dat eiser hem tijdig zou meedelen dat naar zijn mening sprake was van een tekortkoming (scheurvorming). Volgens Wissink doelt het hof hiermee op het belang van verweerder dat hij in zijn bewijspositie is geschaad, omdat hij niet in staat is geweest het verloop van de scheurvorming te volgen en aan de hand daarvan stelling in te nemen. Verweerder had hiertoe in zijn processtukken gemotiveerd uiteengezet waarom hij belang had bij het kunnen volgen van de ontwikkeling van het scheurpatroon, juist omdat het zeer moeilijk was om de oorzaken van scheurvorming vast te stellen. Dit door verweerder omschreven nadeel heeft het hof kennelijk voldoende aannemelijk geacht om mee te wegen in zijn oordeel dat sprake was van een (nodeloos) late klacht, welk oordeel door Wissink niet onbegrijpelijk wordt bevonden. Ook de andere klachten van eiser worden door Wissink verworpen.
Hoge Raad 7 februari 2014
Het tweede arrest over de klachtplicht bevat wel een inhoudelijke behandeling van de Hoge Raad. Dit arrest van 7 februari 2014 had betrekking op twee partijen, Afvalzorg en Slotereind, die in artikel 5 van de tussen hen op 27 maart 1997 gesloten overeenkomst een van artikel 7:23 BW afwijkende regeling waren overeengekomen. De overeenkomst had betrekking op de koop van aandelen door Afvalzorg van Slotereind. Kort gezegd, hield artikel 5.4 in dat de aansprakelijkheid van Slotereind voor bepaalde inbreuken op de verstrekte garanties beperkt was tot 3 respectievelijk 5 jaar (na leveringsdatum). Daarnaast bepaalde artikel 5.5 van de overeenkomst het volgende: “Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake een aldus gemelde Inbreuk vóór de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4.” (onderstreping LGR)
Afvalzorg heeft echter pas bij brief van 30 oktober 1998 aan Slotereind laten weten dat zij een veelvoud aan inbreuken op de garanties had geconstateerd. De discussie in deze procedure, waarin Afvalzorg circa 14 miljoen euro als schadevergoeding voor deze inbreuken van Slotereind vordert, concentreert zich dan ook op de vraag hoe artikel 5 van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden, waaronder ook in het licht van artikel 7:23 BW, moet worden uitgelegd.
Het hof overweegt in dit verband dat lid 5 van het desbetreffende artikel dwingend voorschrijft – tot uitdrukking komend in het woord “zal” – dat Afvalzorg Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van een zich naar mening van Afvalzorg voordoende inbreuk op een garantie. De tweede volzin van artikel 5 lid 5 is in zoverre naar de letterlijke tekst niet begrijpelijk, dat de inhoud zinledig is (het respecteren van een vervaldatum breng immers per definitie mee dat die datum geen verval van rechten meebrengt). Het kan daarom geen afbreuk doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van dat artikel, aldus het hof.[5]
Vervolgens overweegt het hof dat: “uit de bewoordingen “zo spoedig mogelijk” een grotere urgentie voort[vloeit] dan uit de zinsnede “binnen bekwame tijd” van artikel 7:23 lid 1 BW. Van omstandigheden die tot een andere uitleg nopen is onvoldoende gebleken. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van Afvalzorg niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. Slotereind heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico’s, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (tegen) bewijs te vergaren en haar risico in te schatten en zo mogelijk te beperken. Het hof verwijst in dit verband mede naar het zesde lid van artikel 5, waarin Slotereind het recht wordt verleend verweer te voeren tegen aanspraken van derden die tot inbreuk op een garantie kunnen leiden. Hiertegenover staat geen (voldoende zwaarwegend) belang van Afvalzorg om inbreuken (gezamenlijk) pas te melden als Afvalzorg een totaal overzicht van de geconstateerde gebreken heeft verkregen.“[6] [onderstreping LGR]
Kortom, de vordering van Afvalzorg werd in hoger beroep alsnog afgewezen. Afvalzorg gaat hierop in cassatie. Eén van de klachten van Afvalzorg in cassatie was dat het hof, kort gezegd, aan zijn beslissing kenbaar ten grondslag had moeten leggen in hoeverre Slotereind enig nadeel heeft ondervonden door de (late) melding van de inbreuken door Afvalzorg. Deze klacht treft doel. Onder verwijzing naar de arresten van 8 februari 2013[7] overweegt de Hoge Raad dat het hof (inderdaad) deze omstandigheid “kenbaar” in zijn oordeelsvorming had moeten betrekken.
Conclusie
In de besproken arresten speelt het eventuele nadeel dat de verkoper/debiteur heeft bij het (te) late protest van de koper/crediteur een cruciale rol. Waar het Hof Arnhem volgens het arrest van januari 2014 dit nadeel uitdrukkelijk en (volgens AG-Wissink) voldoende had meegewogen in zijn oordeel, had het hof Amsterdam hier volgens het arrest van februari 2014 in verzaakt. Het Hof Den Haag zal zich nu over deze laatste kwestie moeten uitlaten. Het is daarbij nog maar de vraag of deze herbeoordeling door het hof Afvalzorg iets gaat opleveren; het feit dat het nadeel van Slotereind niet voldoende uit de overwegingen van het hof bleek, wil immers nog niet zeggen dat Slotereind geen concreet nadeel had ondervonden door de late melding van Afvalzorg. Veel zal hierbij afhangen van de door Slotereind in dat kader gepresenteerde feiten.
Deze uitspraken – anno 2014 – passen in de ontwikkeling die de Hoge Raad sinds het arrest Pouw/Visser ten aanzien van de (toepassing van de) klachtplicht heeft ingezet.[8] Voor een geslaagd beroep op (het niet voldoen aan) de klachtplicht is het aanwezig zijn van een concreet nadeel voor de verkoper/debiteur een zwaarwegende, zo niet een doorslaggevende, omstandigheid. En, hoe eerder dit nadeel zich verwezenlijkt, hoe korter ook veelal de toepasselijke klachttermijn. Het loont dus voor de aangesproken verkoper/debiteur om zijn nadeel ten gevolge van het late protest van de koper/crediteur goed te belichten en aan te zetten in een procedure, dan wel dat als koper/crediteur (juist) onder te sneeuwen en te bagatelliseren.
—————————————————————–
[1] Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317
[2] Parl. Gesch. Boek 7, p. 146
[3] Betrokkene stelde in eerste instantie ook incidenteel appel in, maar trok dit beroep later in
[4] HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253, JOR 2013/106; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, RvdW 2013/250, JOR 2013/107; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, RvdW 2013/249, JOR 2013/108 m.nt. B.T.M. van der Wiel
[5] HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, r.o. 3.6
[6] HR 7 februari2014, ECLI:NL:HR:2014:260, r.o. 3.7
[7] Zie noot 4
[8] HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606; zie ook: HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 545, HR 25 maart 2011, NJ 2013, 5 en HR 8 februari 213, ECLI:NL:HR:2013:BY4600.
