In Nederland kent men geen hoofdregel van non-disclosure zoals bijvoorbeeld in Engeland gebruikelijk is. Naar Nederlands recht wordt de rechtsverhouding tussen partijen in de precontractuele fase beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Hieruit vloeit voort dat bij een potentiële overname sprake is van mededelings- en onderzoeksplichten voor respectievelijk de verkoper en de koper, met als doel dat dat de koper voldoende geïnformeerd is over de eigenschappen van de doelvennootschap en dat deze voldoet aan zijn verwachtingen.
Door middel van managementpresentaties, due diligence en de daaruit voortvloeiende vragen en antwoorden wordt uitvoering gegeven aan zowel de mededelingsplicht als de onderzoeksplicht. De verkoper doet dit door informatie ter beschikking te stellen en de koper door deze informatie te onderzoeken. De exacte omvang van en de onderlinge verhouding tussen beide plichten is telkens afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Doordat de verkoper ten aanzien van de doelvennootschap een informatievoorsprong heeft, weegt de mededelingsplicht in beginsel iets zwaarder dan de onderzoeksplicht. De koper mag dan ook in beginsel afgaan op de mededelingen van de verkoper. Indien echter twijfel ontstaat over de juistheid van gedane mededelingen, kan een (nadere) onderzoeksplicht ontstaan. Daarnaast geldt dat het verzaken van een onderzoeksplicht door de koper, de verkoper niet ontslaat van een eventuele mededelingsplicht (zodat ook de onvoorzichtige koper tot op zekere hoogte bescherming geniet).
In het Hoog-Catharijne arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat reikwijdte van de mededelingsplicht van de verkoper mede wordt bepaald door hetgeen zij aan onderzoeksinspanning van de koper mag verwachten. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat een bepaalde misvatting van de koper omtrent (de financiële verplichtingen van) de doelvennootschap voor rekening van de koper moest blijven. Hierbij werd met name belang gehecht aan (i) de complexiteit en omvang van de transactie, (ii) de deskundigheid van de koper en haar adviseurs ten opzichte van de ondeskundigheid van verkoper en (iii) de onwetendheid van de verkoper over de kennis, doeleinden en waarderingsmethodiek van de koper. Uit gerelateerde rechtspraak blijkt voorts dat de onderzoeks- en mededelingsplichten mede worden ingevuld door de kwaliteit van de door koper ontvangen informatie, de verdiscontering daarvan in de koopprijs, alsmede eventuele vertrouwensrelaties tussen koper en verkoper.
De mededelings- en onderzoeksplichten dienen tenslotte ook ter invulling van een beroep op garanties of dwaling door de koper, indien de doelvennootschap achteraf niet de eigenschappen bezit die de koper daarvan mocht verwachten. Bij Bird & Bird LLP begeleiden en adviseren wij doorlopend cliënten bij fusies en overnames, zodat op een juiste wijze invulling wordt gegeven aan de verschillende aspecten die daarbij spelen. Daarnaast procederen wij in zaken waarin achteraf toch geschillen ontstaan over de (al dan niet verwachtte) eigenschappen van doelvennootschappen. U bent met andere woorden, bij ons aan het juiste adres met al uw vragen op dit terrein.
