Inbreukprocedure misbruik machtspositie door Philips?
Op 7 mei 2019 heeft het gerechtshof Den Haag (“het hof“) de mededingingsrechtelijke (tegen)vorderingen van ASUS in een (octrooi)inbreukzaak door Philips afgewezen. Het hof oordeelde dat Philips ā in tegenstelling tot wat ASUS beargumenteerde ā een (gedeeltelijk) geldig octrooi heeft en dat ASUS inbreuk maakt op dat octrooi. ASUS had verder in reconventie gevorderd dat Philips misbruik maakte van haar dominante positie ex artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU“). Dat misbruik zou bestaan uit de weigering van Philips om ASUS een licentie onder FRAND-voorwaarden te verlenen voor haar standaard essentiĆ«le octrooi (“SEP“) voor 3G (UMTS/LTE-standaard). Gezien die weigering zou het uitoefenen van haar octrooirechten door Philips misbruik van machtspositie opleveren, volgens de rechtsnorm die in het Huawei/ZTE arrest door het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) is geformuleerd. In dit artikel gaan wij nader in op de vermeende inbreuken op het mededingingsrecht.
Geen verplichting voorafgaand aan vaststelling standaard SEP aan te melden
Het hof gaat eerst in op de vraag of de gedragingen van Philips zouden kunnen kwalificeren misbruik van een eventuele machtspositie. Daartoe overweegt het hof allereerst dat Philips niet verplicht was om voorafgaand aan de afronding van de UMTS/LTE-standaard haar octrooiaanvraag aan te melden als een SEP, zoals ASUS had gesteld. Uit de ETSI IPR Policy en de ETSI Guidelines blijkt dat de kwalificatie als SEP “zo spoedig mogelijk” en “tijdig” moet plaatsvinden. Deze termen zijn niet nader in de ETSI Rules gedefinieerd, maar een redelijke uitleg daarvan brengt volgens het hof met zich dat dit dient te gebeuren nadat de standaard is vastgesteld en duidelijk is welke technologie daarin is opgenomen. Pas op dat moment staat immers vast of een bepaald octrooi essentieel is voor de standaard. Voorts is volgens het hof van belang dat de ETSI-normen niet erop waren gericht om te komen tot een open, rechtenvrije standaard, zoals het geval was in de Rambus-zaak van de Europese Commissie, maar tot een technisch optimale standaard. Daarmee wordt geaccepteerd dat voor gebruik van de standaard mogelijk een of meer licenties moeten worden verkregen. Daartoe had Philips al voor totstandkoming van de standaard een (algemene) FRAND-verklaring afgegeven, waarmee de beschikbaarheid van de technisch optimale oplossing voor derden onder FRAND-voorwaarden al was verzekerd.
Stappenplan Huawei/ZTE
Vervolgens bespreekt het hof het stappenplan uit het Huawei/ZTE-arrest van het HvJ. In dat stappenplan is bepaald welke partij wat moet doen op welk moment alvorens een SEP-houder een inbreukprocedure kan starten zonder misbruik te maken van zijn machtspositie. Het hof verduidelijkt eerst dat het HvJ met het in het Huwaei/ZTE arrest gegeven stappenplan niet heeft beoogd strikte regels te stellen. Die stappen zijn eerder aan te merken als richtlijnen voor te goeder trouw onderhandelingen tussen partijen (SEP-houder en -gebruiker) over een FRAND-licentie. Als de SEP-houder niet precies alle stappen volgt die in het Huwaei/ZTE arrest zijn uiteengezet, mag dit niet onmiddellijk en noodzakelijkerwijs tot de conclusie leiden dat handhaving van zijn SEP misbruik van machtspositie oplevert. Bij de beoordeling van de vraag of handhaving van zijn octrooirecht door een SEP-houder als misbruik kan worden aangemerkt, moet rekening worden gehouden met de feitelijke omstandigheden van de zaak.
ASUS geen bereidwillige licentienemer
In het onderhavige geval oordeelt het hof dat misbruik van machtspositie niet aan de orde is, omdat ASUS zich niet als een bereidwillige licentienemer heeft opgesteld. Het enkel bewilligen in het houden van besprekingen is daartoe onvoldoende. ASUS heeft geen enkel initiatief genomen voor het houden van de besprekingen; Philips is steeds voor besprekingen naar Taiwan gegaan. ASUS had Philips weliswaar herhaaldelijk verzocht om technische toelichting, maar liet geen vertegenwoordigers met de benodigde expertise aan de gesprekken deelnemen. Na enkele uren werden de gesprekken door ASUS afgebroken, zodat de verzochte technische toelichting niet kon worden afgerond en/of niet werd toegekomen aan de bespreking van de licentievoorwaarden. Na geen enkele bespreking heeft ASUS gereageerd op hetgeen door Philips aan de orde was gesteld, in het bijzonder niet ten aanzien van de licentievoorwaarden. Nadat Philips een voorstel voor een standaardlicentieovereenkomst had verzonden en geen antwoord of tegenvoorstel van ASUS ontving, startte Philips uiteindelijk de inbreukprocedure. Gezien het gedrag van ASUS kan die inbreukprocedure niet kwalificeren als misbruik van een machtspositie, aldus het hof. Volgens het hof heeft ASUS zich niet constructief opgesteld in de besprekingen met Philips en hebben de verzoeken om technische toelichting kennelijk het doel gehad inhoudelijke discussie over de licentievoorwaarden te vermijden en zoveel mogelijk vertraging te veroorzaken. Dit gedrag wordt ook wel aangeduid als āhold-outā en is door het HvJ in het Huawei/ZTE arrest aangemerkt als ādelaying tacticsā waarvan de SEP-gebruiker zich heeft te onthouden. Nu ASUS zich niet als een bereidwillige licentienemer opstelde, was Philips Ć¼berhaupt niet gehouden om een licentievoorstel te doen, wat zij overigens wel heeft gedaan.
Geen verplichting toelichting FRAND-aanbod
Daarover had ASUS nog aangevoerd dat dat voorstel van Philips niet FRAND zou zijn en dat Philips dat niet had aangetoond. Volgens het hof volgt uit het Huawei/ZTE arrest echter niet de verplichting voor de SEP-houder om in zijn licentie-aanbod toe te lichten waarom dat aanbod FRAND zou zijn. Ook de stelling van ASUS dat het aanbod van Philips niet voldeed aan de vereisten uit het Huawei/ZTE arrest wordt door het hof verworpen.
Conclusie: inbreukprocedure levert geen misbruik op
Het instellen van een inbreukvordering is onder deze omstandigheden dan ook niet aan te merken als misbruik van machtspositie. Aan de vraag of Philips Ć¼berhaupt een machtspositie heeft, komt het hof niet (meer) toe.
Tegen de uitspraak kan nog cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad.
