Concentraties in de zorgsector: futureproof?

De regels voor het verkrijgen van goedkeuring van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) en de Nederlandse zorgautoriteit (“NZa”) voor fusies en overnames (“concentraties”) in de zorg zijn veranderd. Deze blog geeft een overzicht van de wijzigingen die de NZa al heeft geïntroduceerd per 1 juli 2022 en de wijzigingen die per 1 januari 2023 gelden bij de ACM.

Wijzigingen zorgspecifieke concentratietoets NZa

Op grond van artikel 49a, derde lid, Wmg moet een concentratie voorafgaande goedkeuring krijgen van de NZa wanneer een zorgaanbieder betrokken is die met 50 personen of meer zorg verleent. De NZa heeft reeds per 1 juli 2022 haar meldingsprocedure aangepast op drie onderdelen: 1) reikwijdte van de zorgspecifieke fusietoets, 2) beschrijving van de financiële gevolgen van de concentratie en 3) horen van cliënten en personeel bij de voorgenomen concentratie.

1. Inperking reikwijdte zorgspecifieke fusietoets: Een van de wijzigingen is dat alleen concentraties waarbij direct een zorgaanbieder betrokken is gemeld moeten worden bij de NZa. Hiermee wordt bedoeld dat de entiteit die de concentratie aangaat (i) zelf zorg verleent óf (ii) indirect zeggenschap uitoefent over een entiteit die zorg verleent (zie ook het nieuwe aanvraagformulier). Deze inperking van de reikwijdte zal met name gevolgen hebben voor investeringsmaatschappijen, die ergens in het concern een zorgaanbieder heeft maar met een niet-zorgaanbieder een andere niet-zorgaanbieder overneemt. Dit hoeft niet meer gemeld te worden.
2. Beschrijving van financiële gevolgen van de concentratie: De NZa zal in sommige situaties meer informatie opvragen om een reëel beeld vast te kunnen stellen van de financiële gevolgen van de concentratie op de middellange termijn. Hiervoor zijn drie omstandigheden bepalend: (i) Alle betrokken organisaties hebben een positief exploitatieresultaat; (ii) Eén van de betrokken organisaties heeft een negatief exploitatieresultaat; en (iii) Naast goedkeuring van de NZa is goedkeuring van een andere externe toezichthouder (bijvoorbeeld de ACM of de Europese Commissie) vereist (zie ook par. 2.4. van de toelichting bij het nieuwe aanvraagformulier).
3. Betrekken van cliënten en personeel: Het betrekken van cliënten en personeel bij een concentratie is eveneens een belangrijke toets van de NZa en dit wordt nu uitgebreid. De NZa vraagt voortaan zorgaanbieders die direct bij de concentratie betrokken zijn, hun cliënten en personeel te betrekken bij de concentratie. Dit is ongeacht of zij op basis van de Wmcz 2018 en de WOR verplicht zijn een cliëntenraad of ondernemingsraad in te stellen, zoals voorheen het geval was.

Zorgfusiedrempels ACM – fusies in de zorgsector minder snel onderworpen aan toezicht door de ACM

Vanaf 1 januari 2023 veranderen de regels voor het verkrijgen van goedkeuring van de ACM voor concentraties in de zorg. De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (“de Minister”) heeft besloten om de zogeheten verlaagde zorgdrempels te laten vervallen.  

Concentraties moeten – op basis van de reguliere mededingingsregelgeving – vooraf goedgekeurd worden door de ACM wanneer ten minste twee bij de concentratie betrokken ondernemingen gezamenlijk een wereldwijde omzet behalen van € 150 miljoen of meer en ten minste twee betrokken ondernemingen een afzonderlijke omzet in Nederland behalen van € 30 miljoen of meer. Dit worden ook wel de ‘reguliere omzetdrempels’ genoemd.  

Voor concentraties in de zorg (d.w.z. tussen zorginstellingen) gelden sinds 1 januari 2008 verlaagde omzetdrempels. Dit is gebaseerd op het Besluit tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verlenen (“Besluit zorgdrempels”), dat inmiddels drie keer is verlengd elk voor de duur van vijf jaar. Op basis van dit besluit moet een concentratie in de zorg bij de ACM worden gemeld indien in het voorgaande kalenderjaar:

1. de betrokken ondernemingen gezamenlijk een omzet van € 55 miljoen of meer hebben gehaald;
2. ten minste twee betrokken ondernemingen ieder een omzet van € 10 miljoen of meer in Nederland hebben gehaald; en
3. ten minste twee betrokken ondernemingen € 5,5 miljoen of meer hebben behaald met het verlenen van bepaalde zorg verleend op basis van de Zorgverzekeringswet, Wet langdurige zorg of de Wet maatschappelijke ondersteuning.

De Minister heeft aangegeven dat hij voornemens is het Besluit zorgdrempels niet te verlengen (zie ook de Beslisnota). Hierdoor gelden voor zorginstellingen vanaf 1 januari 2023 de reguliere omzetdrempels om te toetsen of zij de concentratie moeten melden bij de ACM. De verhoging van de meldingsdrempel bespaart kleinere zorginstellingen in elk geval administratieve lasten, juridische kosten en legeskosten à € 17.450. Let wel, er kan nog altijd een meldingsplicht bij de NZa bestaan.

Aanleiding voor afschaffing verlaagde zorgdrempels

De aanleiding voor afschaffing van het bijzondere zorgregime bij de ACM bestaat uit twee redenen. Ten eerste heeft de Minister in 2021 een evaluatie laten uitvoeren naar de werking van de verlaagde omzetdrempels door het onderzoeksbureau AEF. Volgens AEF worden er jaarlijks gemiddeld 10 concentraties gemeld op basis van de verlaagde zorgdrempels waarvan de ACM uiteindelijk 9 goedkeurt in de eerste fase. Jaarlijks wordt één zaak verboden, toegestaan onder voorwaarden of ingetrokken. De Minister is van mening dat de administratieve lasten die hiermee gepaard gaan de bijzondere zorgdrempels niet kunnen rechtvaardigen.

Ten tweede is sprake van een wijziging van kabinetsdoelstellingen, zoals 1) bevordering van samenwerking tussen zorgaanbieders, 2) verlagen van administratieve lasten voor zorgaanbieders en 3) tegengaan van versnippering in bepaalde zorgsectoren. Het laten vervallen van de verlaagde zorgdrempels kan volgens de Minister bijdragen aan voornoemde doelstellingen.

Zienswijze ACM

De ACM heeft inmiddels in een zienswijze aangegeven tegen de afschaffing van de verlaagde zorgdrempels te zijn. De ACM vreest dat de belangen van patiënten en verzekerden niet meer meegenomen zullen worden bij concentraties. Daarnaast vermoedt de ACM dat er sneller fusies zullen ontstaan tussen zorgorganisaties die lokaal of regionaal een machtige positie zullen krijgen. Dit kan een negatief effect hebben op kleinere organisaties omdat zij naar alle waarschijnlijkheid minder druk kunnen uitoefenen op de grotere organisaties. Patiënten en cliënten kunnen bovendien op lokaal niveau minder keuze hebben en geconfronteerd worden met hoge prijzen. Dit wordt volgens de ACM door de Minister onvoldoende erkend.

Ten aanzien van de administratieve lasten merkt de ACM op dat de doorlooptijd van een melding voor een zorgconcentratie gemiddeld 51 dagen bedraagt en in sommige gevallen zelfs korter. De administratieve lasten raken bovendien alleen het hoofdkantoor, maar nauwelijks het zorgpersoneel aan het bed.

Daarnaast is de ACM van mening dat het afschaffen van de verlaagde zorgdrempels eerder de samenwerking tussen zorgaanbieders in de weg zal staan. Zo verwacht de ACM dat zorgaanbieders eerder over zullen gaan tot een concentratie (die niet meer gemeld hoeft te worden) in plaats van het aangaan van samenwerkingen in zorgketens en -netwerken op de specifieke activiteiten waar dit gericht meerwaarde oplevert.

Voor wat betreft de versnippering van het zorgaanbod merkt de ACM op dat fusies of overnames van zorgaanbieders met een jaaromzet onder 10 miljoen euro niet bij de ACM hoeven te worden gemeld. De grens om goedkeuring te krijgen van de NZa ligt echter veel lager. Zo heeft in de NZa in 2021 186 besluiten genomen over concentraties (waarvan zij geen één verboden heeft) ten opzichte van 113 meldingen die de ACM heeft beoordeeld in afgelopen dertien jaar.

Fusietoets voor in de toekomst

De ACM stipt hiermee een gevoelig punt aan. De Minister schaft de verlaagde zorgdrempels af om zorginstellingen hoge administratieve lasten te besparen. Wat de Minister kennelijk miskent is dat in de praktijk juist de fusietoets van de NZa administratieve lasten brengt voor zorgaanbieders: concentraties die gemeld moeten worden bij de NZa zijn vaak (véél) kleiner in omvang en kunnen betrekking hebben op een overname van een tandartsenpraktijk, een apotheek, een fysiopraktijk en etc., in een lokale/regionale context. Dit is tevens een van de redenen voor de NZa geweest om haar beleid rondom de zorgspecifieke concentratietoets te wijzigen, maar het blijft de vraag of dit voldoende is om de administratieve lasten voor zorgaanbieders terug te brengen. Op dit moment is er sinds 2016 een wetsvoorstel aanhangig bij de Kamer waarmee de zorgspecifieke fusietoets overgeheveld wordt van de NZa naar de ACM. Wellicht dat de Minister de subtiele kritiek van de ACM meeneemt in de behandeling van dit wetsvoorstel. In elk geval zou het aan te bevelen zijn dit wetsvoorstel te betrekken in de besluitvorming omtrent specifieke fusiecontroleregels voor de zorgsector.