Eind 2012 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) (ECLI:NL:CBB:2012:BY7026) na een strijd van 3,5 jaar beslist dat ook ex-werknemers bij verhoren door de NMa een beroep kunnen doen op het zwijgrecht van de onderneming waarbij zij voorheen werkzaam waren. Inmiddels is de NMa met OPTA en Consumentenautoriteit samengegaan in de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en ligt er een wetsvoorstel dat de bevoegdheden regelt. Tot onze verbazing beperkt de Minister in het wetsvoorstel met één zin het zwijgrecht van een onderneming tot personen die bij de onderneming werken en vallen ex-werknemers weer buiten de boot.
De oprichting van de ACM ging niet zonder slag of stoot en bleef tot het einde toe spannend. Na toezeggingen van Minister Kamp in de Eerste Kamer is de ACM er per 1 april 2013 toch gekomen. Nu start ronde twee: wat mag deze supertoezichthouder? Op 26 april jl. is bij de Tweede Kamer het Voorstel van Wet ingediend dat de bevoegdheden van de ACM stroomlijnt. De discussie over de balans tussen de bevoegdheden van de ACM en de rechten van de onder¬neming wordt scherp ingezet door de Minister. Een sprekend voorbeeld is het zwijgrecht voor de onderneming.
Dit zwijgrecht houdt in dat een persoon ‘aan de zijde van de onderneming’ die door de ACM wordt verhoord niet tegen de onderneming hoeft te getuigen. De ACM moet hierop actief wijzen voorafgaand aan het verhoor. Er is veel discussie geweest over wie ‘aan de zijde van de onderneming’ een beroep kan doen op dit zwijgrecht: alleen werknemers of ook ex-werk¬nemers die worden verhoord in verband met hun betrokkenheid bij een mogelijke overtreding door de onderneming tijdens hun dienstverband.
Eind 2012 heeft het CBb de discussie beslecht door te bepalen dat ook ex-werknemers een beroep op het zwijgrecht van hun voormalig werkgever kunnen doen. Het CBb stelt dat de beperking tot werknemers de onderneming een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht ontneemt. Het CBb wijst er daarbij op dat de wetgever in de Mededingingswet heeft willen aansluiten bij het Europese mededingingsrecht, waarin de personen die kunnen worden gehoord omtrent het handelen van de onderneming, ook een beroep op het zwijgrecht van die onderneming kunnen doen. Het beëindigen van een dienstverband vormt naar het oordeel van het CBb geen rechtvaardiging voor het verval van het zwijgrecht. De ruime medewerkings¬plicht van ondernemingen die in het Nederlandse recht wordt aange¬nomen, verdraagt zich niet met een dergelijke beperking van de kring van personen. Stellige en heldere woorden van dit hoogste rechtscollege.
In het nu ingediende wetsvoorstel voor de ACM-bevoegdheden staat dat bij een verhoor van (alleen) voor de onderneming werkzame natuurlijke personen het zwijgrecht geldt. De Memorie van Toelichting bevestigt dat dit geen omissie is: ex-werknemers vallen er niet onder. In dit wetsvoorstel wordt de uitspraak van het CBb zonder enige motivering opzij gezet. Geen woord wordt gewijd aan art. 6 EVRM, het recht op een fair trial, waarop het zwijgrecht is gebaseerd. De Minister zet hier met een pennenstreek het oordeel van de hoogste bestuursrechter opzij.
Volgens de Memorie van Toelichting draagt het wetsvoorstel bij aan een vergroting van de effectiviteit, efficiëntie en kwaliteit van het markttoezicht in Nederland. De Minister van EZ lijkt zich met het definiëren van de bevoegdheden van de ACM vooral te richten op effectiviteit. Speelt hierbij misschien een rol de taakstelling van EUR 75-125 miljoen aan ACM-boetes per jaar die in het regeerakkoord is opgenomen? Gezien de afbreuk die het wetsvoorstel doet aan het uitgangspunt van fair trial, komt dit de kwaliteit van het juridisch proces en de rechten van ondernemingen in elk geval niet ten goede.
