Op donderdag 7 februari 2019 heeft de Duitse kartelwaakhond Bundeskartellamt (BKa) zijn langverwachte beslissing op Facebook bekendgemaakt. Het kostte het BKa bijna drie jaar om de procedure af te ronden – een behoorlijk lange tijd voor een zeer dynamische sector waarin spelers en klanten de neiging hebben om snel te ontwikkelen. Maar er zijn goede redenen waarom het enige tijd heeft geduurd voordat dit besluit werd genomen: Het bevat een baanbrekende aanpak om gegevensbescherming en mededingingsrecht met elkaar te verbinden.
Het is belangrijk om te onthouden dat het BKa geen privacy-toezichthouder is. Zijn rol bestaat erin het Duitse en EU-mededingingsrecht toe te passen om de vrijheid van concurrentie te beschermen. Dit betekent in wezen dat het BKa mededingingsbeperkende overeenkomsten tussen ondernemingen onderzoekt, concurrerende marktstructuren waarborgt door bepaalde fusies en overnames te onderzoeken en de regels tegen misbruiken van dominante marktspelers handhaaft.
Het is dit laatste aspect, het misbruik van een dominante marktpositie, dat het mededingingsrechtelijk kader vormt dat door het BKa tegen Facebook wordt toegepast. Het BKa is van oordeel dat Facebook (1) een economische machtspositie heeft en (2) misbruik van die positie maakt.
Alomtegenwoordig – maar dominant?
Maar hoe weegt de privacyregelgeving precies mee? Niet zozeer in de eerste stap om Facebook als dominant aan te merken. Dat betekent echter niet dat de conclusie van de BKa over de machtspositie van Facebook daarmee evident is. Die roept zeker vragen op over de definitie van de relevante productmarkt en de vermeende dominante positie van Facebook op die markt. Het volledige besluit is nog niet beschikbaar, maar volgens het persbericht en de bijbehorende toelichting definieert het BKa de relevante markt als de Duitse markt voor sociale netwerken – en daartoe behoren dan niet diensten als Snapchat, YouTube of Twitter en evenmin andere netwerken zoals LinkedIn en Xing. Volgens het BKa zijn Snapchat, YouTube en Twitter andere producten dan Facebook, althans vanuit het oogpunt van de consument, omdat ze specifieke diensten bieden die slechts een fractie vormen van wat een sociaal netwerk als Facebook zijn klanten aanbiedt. In het persbericht merkt het BKa daarbij op dat zelfs indien deze specifieke diensten tot de relevante markt zouden worden gerekend, de Facebook-groep met haar dochterondernemingen Instagram en WhatsApp nog steeds zeer hoge marktaandelen zou behalen die zeer waarschijnlijk een aanwijzing zouden zijn voor een “monopoliseringsproces”. Ook professionele online netwerken zoals LinkedIn en Xing voldoen volgens de bevindingen van het BKa aan verschillende, complementaire behoeften van gebruikers en behoren niet tot dezelfde relevante productmarkt. Hoewel het BKa erkent dat de zogenoemde ‘specifieke diensten’ en professionele netwerken gedeeltelijk concurreren met Facebook, wordt ervan uitgegaan dat particuliere eindgebruikers ze voornamelijk voor verschillende doeleinden gebruiken. Het BKa is derhalve van mening dat deze spelers slechts concurrentiedruk (van buiten de relevante markt) op Facebook uitoefenen. Geografisch gezien is het BKa van mening dat de markt beperkt is tot Duitsland, aangezien het heeft vastgesteld dat Duitse gebruikers sociale netwerken voornamelijk gebruiken om te netwerken met hun contacten binnen Duitsland.
In die relevante markt voor sociale netwerken in Duitsland wordt Facebook door het BKa als een dominante onderneming aangemerkt omdat het een marktaandeel heeft van meer dan 95% voor de dagelijkse actieve gebruikers en meer dan 80% voor de maandelijkse actieve gebruikers, op grond van het BKa onderzoek. Maar niet alleen deze marktaandelen zijn als doorslaggevend beschouwd: het BKa verwijst ook naar directe netwerkeffecten (sociale netwerken zijn aantrekkelijker voor gebruikers naarmate er meer andere gebruikers zijn) en naar indirecte netwerkeffecten (sociale netwerken zijn aantrekkelijker voor de adverteerders naarmate er meer gebruikers zijn). Het BKa is van mening dat de toegangsdrempels voor het betreden van de markt voor sociale netwerken hoog zijn. Ook, volgens de bevindingen van het BKa, maken gebruikers niet in een “relevante mate” gebruik van multi-homing (parallel gebruik van verschillende netwerken) en, last but not least, verwees het BKa naar de toegang van Facebook tot relevante marktgegevens, in het bijzonder tot de persoonlijke gegevens van de gebruikers.
Hoewel men intuïtief geneigd is te accepteren dat Facebook als de belangrijkste speler op dit gebied, lijkt het er ook op dat de afbakening van deze markt zeer beperkt is. Bovendien is deze sector zeer dynamisch en sterk beïnvloed door de steeds veranderende gewoonten van (jongere) eindgebruikers, wat betekent dat een bestaande marktpositie in termen van daadwerkelijke marktaandelen, netwerkeffecten en schaalvoordelen relatief eenvoudig aan te vechten is. Daarom zijn de toetredingsdrempels misschien niet erg hoog als de markt voor sociale netwerken eng wordt gedefinieerd. Het zal interessant zijn om te zien hoe het BKa deze economische interdependenties bij de publicatie van het besluit nader beoordeelt en weegt.
Misbruik door onredelijke gebruikersvoorwaarden – het raakvlak met gegevensbescherming
Niet minder interessant is de aanpak van het BKa als het gaat om het koppelen van gegevensbescherming en mededingingsrecht. Het is de mate waarin Facebook gegevens niet alleen uit gebruikersaccounts maar ook uit derde bronnen (andere apps en websites) verzamelt, samenvoegt en gebruikt, die door het BKa wordt gekwalificeerd als misbruik van machtspositie door Facebook onder Duits mededingingsrecht.
Het BKa benadrukt dat het daarbij niet gaat om de verwerking van gegevens, die worden gegenereerd door het gebruik van de eigen website van Facebook; dit wordt gezien als een essentieel onderdeel van een sociaal netwerk en zijn op gegevens gebaseerd bedrijfsmodel en dus iets waar gebruikers zich in het algemeen van bewust zijn. Het oordeel van het BKa richt zich daarentegen op de praktijk van Facebook om gegevens van derden te verzamelen, deze toe te wijzen aan de Facebook-accounts van de gebruikers en ze te gebruiken voor talrijke gegevensverwerkingsprocessen. Voor deze doeleinden betekenen ‘bronnen van derden’ zowel diensten die eigendom zijn van de Facebook-groep, zoals Instagram of WhatsApp, als websites en apps van derden. De BKa stelt dat waar “Vind ik leuk” of “Delen” knoppen zijn opgenomen, gegevens naar Facebook zullen vloeien zodra een website wordt bezocht, ongeacht of er daadwerkelijk op een knop wordt geklikt of niet. Zelfs zonder dat er een knop zichtbaar is voor de bezoeker van een website kunnen gebruikersgegevens naar Facebook worden verzonden als de beheerder van de website gebruik maakt van de dienst “Facebook Analytics” van Facebook.
Maar waarom is het BKa van mening dat deze praktijk van het verzamelen van gegevens van websites van derden en het toewijzen van deze gegevens aan een Facebook gebruikersaccount misbruik maakt van een dominante marktpositie?
Naar het oordeel van de Duitse mededingingsautoriteit is deze praktijk een misbruik door uitbuiting, niet in de meer voorkomende vorm van het aanrekenen van buitensporige prijzen, maar in de specifieke vorm van het gebruik van uitbuitende gebruiksvoorwaarden en -bepalingen. Het BKa benadrukt dat zijn besluit uitsluitend is gebaseerd op het Duitse mededingingsrecht, niet op het EU-mededingingsrecht met het in wezen vergelijkbare verbod op misbruik van machtspositie in artikel 102, lid 1 onder a) en b) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”). Het BKa stelt dat artikel 102 VWEU ook “in het algemeen” de rechtsgrond zou hebben verschaft voor de procedure tegen Facebook, maar wijst erop dat er alleen in Duitsland jurisprudentie in hoogste instantie bestaat op grond waarvan grondrechten en andere rechtsbeginselen, zoals de wetgeving inzake privacybescherming, in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van een bepaald gedrag als misbruik. Gezien de parallel tussen het Duitse misbruikverbod en het feit dat het BKa aangeeft dat het nauw heeft samengewerkt met de Europese Commissie en andere nationale mededingingsautoriteiten, is het maar de vraag dat dit besluit uitsluitend “Duits” is, ook al wordt expliciet gezegd dat het gebaseerd is op het Duitse mededingingsrecht.
De typisch Duitse jurisprudentie waarnaar het BKa verwijst, betreft de uitspraak van het Bundesgerichtshof “VBL-Gegenwert”, KRZ 61/11 van 16 november 2013.[1] In die uitspraak heeft het Bundesgerichtshof verduidelijkt dat de schending van de Duitse civielrechtelijke regels inzake algemene voorwaarden door de onderneming in kwestie er ook rechtstreeks toe heeft geleid dat dit gedrag wordt beschouwd als misbruik in de zin van het Duitse mededingingsrecht. Het is deze specifieke Duitse juridische insteek om misbruik van een machtspositie te koppelen aan civielrechtelijke beginselen die bedoeld zijn om de zwakkere partij bij een overeenkomst te beschermen, die het BKa aangrijpt om misbruik van machtspositie te definiëren door te verwijzen naar het recht inzake gegevensbescherming, dat eveneens bedoeld is om consumenten te beschermen tegen onrechtmatig gedrag van de “sterkere” partij, in dit geval ongerechtvaardigde verwerking van persoonsgegevens.
Op basis hiervan heeft het BKa de voorwaarden van Facebook onder de mededingingsrechtelijke loep genomen. Het is tot de conclusie gekomen dat de Duitse consument niet de keuze heeft om zijn toestemming te onthouden voor het verzamelen van gegevens van derden door Facebook, maar alleen kan kiezen voor het geven van zijn toestemming of geen gebruik kan maken van Facebook . Het BKa benadrukt dat er op basis van de beginselen van gegevensbescherming (datenschutzrechtliche Wertungen) geen geldige rechtvaardiging bestaat voor het verzamelen en verwerken van gegevens van diensten van derden inclusief gegevens van diensten van gelieerde Facebook-ondernemingen. Het vereisen van de toestemming van de gebruiker voor deze gegevensverwerking wordt als misbruikelijk beschouwd, nu de toegang tot de diensten van Facebook afhankelijk is van het geven van deze toestemming. Tot slot benadrukt het BKa dat uitbuitingspraktijken ten nadele van de consumenten die Facebook gebruiken, des te ernstiger zijn als de uitbuitingspraktijk ook concurrenten belemmert die “niet in staat zijn om een dergelijke schat aan gegevens te vergaren”. Het BKa lijkt met andere woorden ook een uitsluitingseffect te zien in de gedragingen van Facebook, waarmee zwakkere concurrenten op een concurrentieachterstand worden gezet.
Het zal interessant zijn om bij de publicatie van het volledige besluit te zien hoe het BKa deze zaak precies op het kruispunt van het mededingingsrecht en een ander, op niet-concurrentieregelgeving gebaseerd regelgevend kader – gegevensbescherming – heeft beargumenteerd. Het BKa benadrukt dat het “nauw heeft samengewerkt met toonaangevende gegevensbeschermingsautoriteiten bij het ophelderen van de betrokken privacyrechtkwesties”, maar beweert dat het op dit raakvlak bevoegdheden heeft die een gegevensbeschermingsautoriteit “niet kan vervullen”.
Concluderend kan worden gesteld dat het bovengenoemde arrest van het Bundesgerichtshof de weg heeft vrijgemaakt voor de effectieve toepassing van het Duitse mededingingsrecht op het snijpunt van het mededingingsrecht en het gegevensbeschermingsrecht. Het valt te bezien of dit inderdaad een louter “Duits” besluit is dan wel of het toch gevolgen zal hebben voor de toepassing van het mededingingsrecht in andere EU-lidstaten en, uiteraard, voor de handhaving van de Europese Commissie in het kader van het EU-mededingingsrecht.
Facebook heeft al aangekondigd dat het in beroep zal gaan tegen de beslissing van het BKa en daartoe een verzoek zal indienen bij het Gerechtshof van Düsseldorf. In elk geval zal deze zaak niet alleen in Duitsland maar ook ver daarbuiten in de belangstelling blijven staan.
Klik hier voor de Engelse versie van dit artikel.
[1] waarin auteur Jörg Witting betrokken was bij de mededingingsrechtelijke aspecten
