01/08/2018

Het doorberekeningsverweer (‘passing-on’) in kartelschadezaken: Europese Commissie vraagt advies over conceptrichtsnoeren | 7 min

Op 5 juli 2018 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) conceptrichtsnoeren ter consultatie gepubliceerd over de wijze waarop de meerkosten die zijn doorberekend aan indirecte afnemers van karteldeelnemers moeten worden geraamd (“Richtsnoeren voor de nationale rechterlijke instanties over de wijze waarop het aan de indirecte afnemer doorberekende aandeel van de meerkosten wordt geraamd“). De meerkosten zijn het verschil tussen de daadwerkelijk betaalde prijs en de prijs die zou zijn betaald door de afnemer zonder het kartel. De conceptrichtsnoeren beogen met name aan nationale rechterlijke instanties en andere belanghebbenden in kartelschadeprocedures een praktische leidraad te bieden. Ze bevatten bijvoorbeeld de economische beginselen, methoden en terminologie met betrekking tot de doorberekening van meerkosten alsook richtsnoeren voor het bepalen van de relevante bronnen als bewijsmateriaal. De consultatie loopt tot 4 oktober 2018. In deze BirdBuzz gaan wij nader in op de achtergrond van de conceptrichtsnoeren, de inhoud daarvan en het belang van het leveren van input aan de Commissie in het kader van de consultatie.

Achtergrond doorberekeningsverweer

Het kartelverbod verbiedt (kort gezegd) dat ondernemingen hun onderlinge concurrentie beperken, vervalsen of verhinderen. De gedachte is dat kartels nadelig zijn voor de samenleving, omdat door het kartel bijvoorbeeld de inkoopprijzen hoger zijn dan ze anders zouden zijn geweest (prijseffecten) en/of minder van de betreffende producten is (door)verkocht (volume-effecten). De schade die afnemers van karteldeelnemers daardoor lijden wordt kartelschade genoemd.

Het doorberekeningsverweer (passing-on) betreft de stelling van een aangesproken karteldeelnemer dat de schadelijdende (directe) afnemer de door het kartel veroorzaakte prijsverhoging (meerkosten/overcharge) geheel of gedeeltelijk heeft doorberekend aan haar eigen (indirecte) afnemers en daarmee haar schade heeft beperkt. Tegelijkertijd kan een indirecte afnemer op haar beurt het doorberekeningsverweer gebruiken om de meerkosten die aan haar zijn doorberekend te verhalen op de karteldeelnemers.

Afnemers van karteldeelnemers, die benadeeld zijn door de onterecht in rekening gebrachte meerkosten, hebben het recht op vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden. Zij kunnen een vordering instellen op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

Bij het beoordelen van het bestaan en de omvang van de te vergoeden schade zal de rechter in beide gevallen de doorberekening van meerkosten moeten meewegen. Zo bepaalt artikel 13 van Richtlijn 2014/104/EU betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten van de Europese Unie dat het doorberekeningsverweer kan worden gevoerd. Richtlijn 2014/104/EU is door middel van de Implementatiewet privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht in Nederland geïmplementeerd in afdeling 6.3.3B BW (artikelen 6:193k-193t BW), die op 10 februari 2017 in werking trad.

Artikel 6:193p BW bepaalt thans bijvoorbeeld dat een partij het verweer kan voeren dat een benadeelde de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten heeft doorberekend. Daarmee is de mogelijkheid om een passing-on verweer te voeren in de Nederlandse wet vastgelegd. Artikel 6:193q BW bepaalt vervolgens dat een indirecte afnemer wordt vermoed het bewijs van doorberekening te hebben geleverd, als hij aantoont dat:

a. de inbreukpleger een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd,
b. de inbreuk heeft geleid tot meerkosten voor de directe afnemer van de inbreukpleger, en
c. de indirecte afnemer de goederen of diensten heeft verworven die het voorwerp waren van de inbreuk, of goederen of diensten waarin deze zijn verwerkt of die daarvan zijn afgeleid.

Daarmee is ook een bewijsvermoeden van schade voor de indirecte afnemer in de wet vastgelegd.

Toepassing doorberekeningsverweer: de zaak TenneT/ABB

Inmiddels is het doorberekeningsverweer al meerdere malen gevoerd in de kartelschadeprocedures. Zelfs al voordat de Richtlijn 2014/104/EU en Implementatiewet privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht in Nederland in werking traden. Bijvoorbeeld in de kartelschadeprocedure tussen TenneT en ABB. In die zaak is ABB (uiteindelijk) door de rechtbank Gelderland veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan TenneT van ruim EUR 23 miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Deze uitspraak bouwt voort op het in dezelfde procedure gewezen arrest waarin de Hoge Raad overwoog dat, hoewel Richtlijn 2014/104/EU niet van toepassing was op het geval in kwestie omdat richtlijn nog niet in werking was getreden, het wenselijk is om het Nederlandse recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de richtlijn. Ook overwoog de Hoge Raad dat het passing-on verweer van een inbreukpleger kan worden opgevat als schadeverweer (als onderdeel van de schadeberekening), maar ook als een beroep op voordeeltoerekening. In beide gevallen bieden de Nederlandse regels over het bepalen van de omvang van de schade voldoende ruimte om de stelplicht en bewijslast hieromtrent bij de aansprakelijke partij te leggen.

De rechtbank stelt vast dat de strekking van het Unierecht en Richtlijn 2014/104/EU is dat de door de karteldeelnemer te betalen schadeloosstelling moet toekomen aan de directe en indirecte afnemers in de keten aan wie de meerkosten in rekening zijn gebracht. De rechtbank overweegt vervolgens dat de laatsten in de distributieketen, de individuele elektriciteitsgebruikers, geacht moeten worden het leeuwendeel van de doorberekende meerkosten te hebben betaald. In deze zaak zou echter, als het doorberekeningsverweer gehonoreerd zou worden, de kans verwaarloosbaar zijn dat die elektriciteitsgebruikers deze meerkosten zullen kunnen verhalen op de inbreukmaker (ABB). Daar staat tegenover dat TenneT, als 100% deelneming van de Nederlandse Staat, de aan haar uit te keren schadevergoeding uiteindelijk aan alle Nederlandse burgers ten goede zal laten komen en daarmee dus aan dezelfde gedupeerde eindgebruikers. Onder deze omstandigheden behoort in redelijkheid het doorberekende gedeelte van de meerkosten niet in mindering te worden gebracht op de aan TenneT te betalen schadevergoeding (noch in het kader van een schadebeperking, noch in dat van voordeelverrekening of –toerekening).

De schadevergoeding die aan TenneT is toegekend, komt overeen met het door TenneT gevorderde bedrag dat een gemiddelde is van een tweetal economische analyses die in opdracht van Tennet zijn uitgevoerd. De betwisting door ABB van dit bedrag wordt door de rechtbank ter zijde geschoven als een onvoldoende gemotiveerd verweer, omdat ABB niet voldoende inzicht heeft gegeven in haar eigen grondstof- en productiekosten en daarmee heeft verhinderd dat (verder) onderzoek naar de samenstelling van haar prijzen heeft kunnen plaatsvinden.

Conceptrichtsnoeren Europese Commissie voor de nationale rechterlijke instanties over het doorberekeningsverweer

Hoewel de rechtbank TenneT in casu weliswaar ter wille is geweest, blijkt uit deze uitspraak ook dat de berekening van de geleden schade een uitdaging is voor de benadeelden van inbreuken op het mededingingsrecht. Dat het lastig zou zijn om de meerkosten te berekenen was al voorzien. Daarom is in artikel 16 van Richtlijn 2014/104/EU opgenomen dat de Commissie daarover richtsnoeren zou opstellen voor de nationale rechterlijke instanties. Het zijn deze richtsnoeren die de Commissie thans consulteert.

De richtsnoeren zijn zoals gezegd bedoeld om de nationale rechterlijke instanties, rechters en andere belanghebbenden bij vorderingen tot schadevergoeding voor inbreuken op artikelen 101 VWEU een praktische leidraad te bieden voor de wijze waarop het aandeel van de doorberekende meerkosten moet worden geraamd. De conceptrichtsnoeren bouwen daarmee voort op de Praktische gids betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en de Mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade in mededingingszaken bij schadeacties. Zo lag in de praktische gids de klemtoon op de diverse vormen van schade die doorgaans worden veroorzaakt door mededingingsbeperkende gedragingen, zoals meerkosten, terwijl in de conceptrichtsnoeren specifiek wordt ingegaan op de doorberekening van dergelijke meerkosten. De documenten dienen dan ook in samenhang te worden gelezen.

De conceptrichtsnoeren behandelen onder meer de volgende punten:

De rol van bewijsmateriaal. Voor de juridische beoordeling van doorberekening van meerkosten is doorgaans een complexe feitelijke en economische analyse vereist. Dat terwijl het doel van Richtlijn 2014/104/EU (mede) is om afnemers in staat te stellen de schade die zij hebben geleden vergoed te krijgen; maar ook niet meer dan dat (!). Toegang tot bewijsmateriaal is echter beperkt tot hetgeen “redelijkerwijs” noodzakelijk is. De richtsnoeren beogen richting te geven aan de te gebruiken bronnen als relevant bewijsmateriaal, wanneer toegang tot bewijsmateriaal redelijk is en te helpen bij de beoordeling van de verklaringen van partijen en de economische adviezen van deskundigen over doorberekening.
De ramingsbevoegdheid van de rechtbank. De ramingsbevoegdheid zoals neergelegd in Richtlijn 2014/104/EU, verplicht nationale rechterlijke instanties om hun beoordeling te baseren op informatie die redelijkerwijs beschikbaar is en te streven naar een plausibele benadering van de schade. Dit omdat de schade (waarschijnlijk) nooit exact kan worden begroot. Derhalve moet in de praktijk uitgegaan worden van vermoedens. De richtsnoeren benadrukken dat het beginsel van volledige vergoeding niettemin vereist dat een zo goed mogelijke schatting wordt gemaakt.
Economische theorieën. Dit gedeelte is toegespitst op de onderliggende concepten van doorberekening en behandelt de factoren die daarop invloed kunnen uitoefenen. Ook wordt een aantal voorbeelden gegeven, zoals over de mate van doorberekening bij monopolisten met verschillende vraag.
Begroting van de prijs- en volume-effecten. In het gedeelte over de economische begroting worden verschillende benaderingen en methoden voorgesteld voor het begroten van de doorberekeningseffecten. Zo wordt ingegaan op de benodigde gegevens en informatie en de verschillen tussen de directe en indirecte benadering van de schatting van de meerkosten die zijn doorberekend. Daarbij wordt eveneens een aantal voorbeelden gegeven, zoals over de raming van de doorberekening op basis van kwalitatief bewijsmateriaal.

De richtsnoeren zijn gebaseerd op economische studies die de Commissie heeft laten uitvoeren.

Door te verwijzen naar rechtsbeginselen, vaste rechtspraak en de bepalingen van Richtlijn 2014/104/EU, geven de richtsnoeren het toepasselijke rechtskader weer. In dat rechtskader wordt EU-recht gecombineerd met de nationale praktijk. Rechters dienen bijzondere aandacht te besteden aan de EU-beginselen met betrekking tot doeltreffendheid en gelijkwaardigheid. Dit betekent dat ze de nationale regels zodanig moeten toepassen dat die toepassing de uitoefening van het recht op volledige vergoeding van de door een inbreuk op het mededingingsrecht van de EU veroorzaakte schade niet buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maakt (doeltreffendheidsbeginsel). Ook moeten de rechters in gedachten houden dat de nationale regels en procedures betreffende schadevorderingen op grond van inbreuken op artikel 101 VWEU (kartelverbod) voor de beweerdelijk benadeelde partijen niet minder gunstig mogen zijn dan de regels en procedures voor soortgelijke schadevorderingen voortvloeiend uit inbreuken op het nationaal recht (gelijkwaardigheidsbeginsel).

Overigens zijn de richtsnoeren expliciet toegespitst op overtredingen van artikel 101 VWEU, maar kunnen ook als referentiebron worden gebruikt bij schadevergoedingsacties naar aanleiding van een overtreding van artikel 102 VWEU (misbruik van een economische machtspositie).

Reactie op conceptrichtsnoeren mogelijk tot 4 oktober 2018

De richtsnoeren zijn niet bindend en houden geen wijziging in van de bestaande regels van EU-recht of van het recht van de lidstaten. De nationale rechterlijke instanties zijn dus niet verplicht deze richtsnoeren te volgen. De richtsnoeren doen evenmin afbreuk aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Niettemin zal in de praktijk (veelvuldig) gebruik worden gemaakt van de richtsnoeren waardoor het belang van de richtsnoeren niet moet worden onderschat.

De Europese Commissie is de consultatie op 5 juli 2018 gestart over deze conceptrichtsnoeren. Belanghebbenden kunnen tot 4 oktober 2018 hun opmerkingen aan de Europese Commissie toesturen via deze link.

______________

Zie voor meer informatie over privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, waaronder kartelschadeprocedures, onze eerdere bijdragen hierover: