Pauline Kuipers en Mariska van de Sanden[1]
De Europese Commissie (hierna: de Commissie) heeft op 25 mei 2016 een voorstel voor een nieuwe Verordening gepubliceerd, waarin geo-blocking en andere vormen van geo-discriminatie, d.w.z. discriminatie op grond van nationaliteit, woon- of vestigingsplaats worden verboden (hierna: concept-Verordening). De reikwijdte van de concept-Verordening is zeer breed en beoogt geo-blocking, prijsdiscriminatie en discriminatie in de wijze van verkoop of betalingsmethoden bij online verkoop uit te bannen.
Achtergrond
Geo-blocking betreft bijvoorbeeld het re-routen van bezoekers van een buitenlandse website naar een lokale website van hetzelfde concern (denk bijv. aan de Apple iTunes store) of de weigering om bestellingen te accepteren van bezoekers met een buitenlands IP-adres, leveringsadres of betaalmiddel. Geo-blocking is een bijzonder punt van aandacht voor zowel het mededingingsrechtelijke onderzoek van de Commissie in de e-commerce sector (E-commerce sector inquiry)[2] als de Digital Single Market strategie (DSM) van de Commissie.[3] Het algemene doel van DSM is om de belemmeringen voor online handel binnen de Europese Unie weg te nemen en op die manier de interne markt te stimuleren. Geo-blocking is het blokkeren van toegang tot websites door klanten die zich buiten een bepaalde jurisdictie bevinden, of het omleiden van die klanten naar een andere website.
De huidige concept-Verordening pakt eenzijdige geo-blocking en daarmee verwante gedragingen aan. Ondertussen focust de Commissie zich in de E-commerce sector inquiry op contractuele geo-blocking verplichtingen.
De concept-Verordening is onderdeel van een e-commerce pakket binnen het DSM project, waarbinnen nog drie andere wetsvoorstellen zijn aangekondigd. Deze wetsvoorstellen zien op audiovisuele mediaregels, grensoverschrijdende pakketbezorging en consumentenbescherming.
Het verbod op geo-blocking volgens de concept-Verordening
De concept-Verordening richt zich op eenzijdige gedragingen van bedrijven die discriminerend zijn op grond van de nationaliteit, de woonplaats van de klant of waar het bedrijf is gevestigd. Belangrijk om te vermelden is dat de Commissie in haar E-commerce sector inquiry ook overeenkomsten met een vergelijkbaar effect (zoals verboden in distributieovereenkomsten bedoeld om markten op te delen) bekijkt, maar dergelijke overeenkomsten vallen onder de Europese mededingingsrechtregels en de Commissie bekijkt die overeenkomsten dan ook vanuit die invalshoek. De verwachting is dat de Commissie volgende maand haar voorlopige rapport zal publiceren, waarin de mededingingsrechtelijke kwesties aangaande contractuele geo-blocking verplichtingen worden geadresseerd.
Weliswaar heeft de Commissie in 2010 in haar Richtsnoeren voor de beoordeling van zg. ‘verticale’ overeenkomsten, d.w.z. overeenkomsten betreffende distributie/ wederverkoop, in het kader van artikel 101 VwEU al aangegeven dat een leverancier een distributeur niet mag verplichten om klanten uit andere lidstaten van hun website te blokkeren.[4] Eenzijdig of unilateraal gedrag van (niet-dominante) ondernemingen valt echter niet onder het mededingingsrecht. waardoor aanvullende regelgeving nodig werd geacht (hoewel er wel wat overlap is met artikel 6 van de concept-Verordening dat ziet op beperkingen van passieve verkoop).
Opmerkelijk genoeg ziet de concept-Verordening niet op zgn. content beperkingen. Dit lijkt afwijkend te zijn van hetgeen de Commissie oorspronkelijk voor ogen had en reflecteert wellicht de controversiële inmenging met intellectueel eigendomsrechten.
Welke verboden bevat de geo-blocking concept-Verordening?
De concept-Verordening bevat de volgende verboden:
- Geo-blocking: een onderneming mag niet de toegang van klanten tot online interfaces blokkeren of beperken op grond van de nationaliteit, woonplaats of vestiging van de klant (opmerking verdient dat de Commissie met de term ‘online interfaces’ zich niet slechts heeft willen beperken tot websites, hoewel voor het leesgemak hierna verwezen zal worden naar ‘websites’).
- Omleiden (‘re-routen’) van klanten zonder toestemming naar een andere website: een onderneming moet toestemming hebben van de klant voordat zij de klant mag omleiden naar een andere website op basis van de nationaliteit of woonplaats van de klant. Zelfs als de klant toestemming geeft, moet het voor de klant eenvoudig zijn om terug te keren naar de website waarnaar oorspronkelijk werd gezocht.
- Hanteren verschillende algemene voorwaarden: elke discriminatie op basis van nationaliteit/woonplaats/plaats van vestiging is verboden. In principe mag de onderneming niet verschillende algemene voorwaarden hanteren voor klanten uit verschillende lidstaten. Dit verbod ziet op:
- De verkoop van goederen waarbij de onderneming in een andere lidstaat is gevestigd dan de klant;
- Alle via elektronische weg verrichte diensten (met uitzondering van die diensten die toegang geven tot een auteursrechtelijk beschermde inhoud); en
- Fysieke diensten die worden uitgevoerd in het gebouw van de onderneming of op een fysieke plaats waar de onderneming haar diensten uitvoert, mits deze plaatsen in een andere lidstaat zijn dan waar de klant vandaan komt, woont of is gevestigd.
Het is van belang in dit kader op te merken dat deze bepaling ondernemingen er niet van weerhoudt om extra kosten te rekenen, indien zij bereid zijn tot de levering buiten de lidstaat wanneer sprake is van een duidelijke, objectieve rechtvaardiging. Bijvoorbeeld extra kosten voor de levering over de grens.
Overigens creëert deze concept-Verordening niet de verplichting om buiten de eigen lidstaat te leveren. De enige verplichting die bestaat is om de klant de mogelijkheid te bieden om i) het product op te halen bij het gebouw van de onderneming, ii) zelf te regelen dat het product op zijn of haar huisadres wordt afgeleverd of iii) het product te laten leveren op een adres in het land waar de internetaanbieder is gevestigd.
- Hanteren verschillende betalingsvoorwaarden: Verschillen in behandeling op basis van nationaliteit, woon- of vestigingsplaats van de klant of op basis van iedere andere reden afhankelijk van de plaats van het betalingsaccount, de betaaldienstverlener of het land waar het betaalinstrument is uitgegeven, zijn verboden. Dit verbod geldt indien aan bepaalde voorwaarden (artikel 5) is voldaan.
Verder, en wellicht iets in tegenspraak daarmee, bepaalt de concept-Verordening – de regels over eenzijdig gedrag loslatend – dat iedere overeenkomst die ertoe leidt dat ondernemingen in strijd met de concept-Verordening inzake de regels voor passieve verkoop handelen, van rechtswege nietig is.
Uitzonderingen
De Verordening heeft een breed toepassingsbereik en er zijn weinig uitzonderingen, behalve waar de verboden gedragingen wettelijk verplicht zijn. Er zijn verder bepaalde sectorale uitzonderingen, waaronder transportdiensten, audiovisuele diensten, gokactiviteiten en diensten in de gezondheidszorg. Tot slot zijn sommige verbodsbepalingen niet van toepassing op ondernemingen die zijn vrijgesteld van BTW.
Gevolgen in de praktijk
Intra-company overeenkomsten
Zoals gezegd valt eenzijdig gedrag (van niet-dominante ondernemingen) niet onder het geldende mededingingsrecht. Dat betekent dat besluiten van ondernemingen, inclusief besluiten die gelden voor het gehele concern, die leiden tot geo-blocking nog toegestaan zijn. Hierdoor is het voor (grote) concerns , zoals Amazon, H&M en Apple (iTunes) etc. mogelijk om klanten in lidstaat A de toegang te weigeren tot de website (en de geldende prijzen) in lidstaat B. De Commissie meent dat dergelijke eenzijdige beslissingen het functioneren van de interne markt wel degelijk verstoren. Vandaar dat de concept-Verordening ook ziet op eenzijdige beslissingen (van niet-dominante ondernemingen) en daarmee op intra-company geo-blocking. Dit kan grote gevolgen hebben voor concerns die thans geo-blocking toepassen.
Enkel ten behoeve van eindgebruikers
Overigens betekent dit niet dat partijen die goederen kopen om vervolgens door te verkopen misbruik kunnen maken van de situatie in die zin dat zij hun producten voortaan in het land inkopen waar dit het voordeligst is. De Commissie geeft in de toelichting duidelijk aan dat transacties waar goederen of diensten worden aangekocht door een bedrijf om het vervolgens door te verkopen buiten de reikwijdte van de concept-Verordening vallen. Kortom, waar de Commissie spreekt over “klanten”, gaat het om “eindgebruikers” d.w.z. klanten die de producten voor eigen gebruik (anders dan voor wederverkoop) willen kopen.
Vaststellen prijzen voor verkoop op internet
De concept-Verordening bevat geen beperkingen ten aanzien van het vaststellen van de prijzen door de aanbieder. Dat zou zich ook niet goed met het mededingingsrecht verhouden. Ondernemingen blijven aldus vrij in het vaststellen van hun prijzen per land/gebied.
Geen verplichting tot aflevering aan klanten in het buitenland
Als gezegd is er tenslotte geen verplichting voor internetaanbieders om de bezorging van hun producten die vanuit een andere lidstaat zijn besteld te faciliteren. Wel moeten zij bereid zijn om – als zij dat voor nationale klanten doen – ook aan klanten uit andere lidstaten de mogelijkheid te bieden de producten op een door de klant te kiezen adres in het land van de aanbieder te laten bezorgen. Vervolgens moet de klant zelf zorgen dat hij de producten dan ook ophaalt of vervoer organiseren.
Voor vragen over de implicaties van dit voorstel voor uw onderneming, kunt u contact opnemen met Pauline Kuipers of Mariska van de Sanden.
[1] Dit stuk is deels een vertaling van het artikel “EU Commission calls time on geo-blocking in new regulation proposal” van onze collega’s Richard Eccles en Victoria Moorcroft (Bird & Bird Londen).
[2] Zie http://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiries_e_commerce.html
[3] In het Nederlands ook wel ‘Digitale Eengemaakte Markt’ genoemd, zie https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/digital-single-market
[4] Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb 2010, C 130/01, par. 52, te vinden op http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:130:0001:0046:NL:PDF
