De energiesector staat voor uitzonderlijke uitdagingen – en hetzelfde geldt voor alle bedrijven in andere sectoren die in hoge mate afhankelijk zijn van energieleverantie en energieprijzen. Vanuit het perspectief van risicomanagement en het voorkomen van geschillen zijn er belangrijke aandachtspunten.
1. Risico’s in de toeleveringsketen
Problemen met de toeleveringsketen hebben al een flinke poos een enorme impact, en dat zien we niet snel veranderen. Bovendien is vrijwel altijd sprake van een domino- of sneeuwbaleffect, waardoor problemen zelden op zichzelf staan. Zo leidt een tekort aan grondstoffen tot tekorten aan bouwmaterialen, hetgeen weer gevolgen heeft voor planningen in projecten. De vertragingskosten en boetes die daarvan het gevolg zijn, zullen op een of andere manier weer moeten worden terugverdiend – via een ander product of een opvolgend project. Dat prijsopdrijvende effect komt dan nog bovenop de ‘reguliere’ (maar zorgelijke) inflatie in ons land én in de landen met wie wij sterke handelsrelaties hebben.
Daarnaast hebben huidige en aanstaande ESG-ontwikkelingen en cyber security risico’s een enorme impact op alle bedrijven in de toeleveringsketen. Compliance kost geld, en dat geld moet ook ergens vandaan komen.
Met het oog op dit alles is het van belang om niet te wachten met het maken van een risico-inventarisatie. We zien heel vaak dat pas ná het ontstaan van een groot geschil over prijsverhogingen of leveringsproblemen contracten en algemene voorwaarden opnieuw worden bekeken. Het komt steeds vaker voor dat deze dateren van ná het ontstaan van deze mondiale problemen, zodat niet meer kan worden gesproken van onvoorziene omstandigheden. Dat maakt het extra relevant om alsnog een ‘refresh’ te laten doen op algemene voorwaarden, en dan met name over de definitie van overmacht (ruim als u aan de verkoperskant staat, zo smal mogelijk in uw eigen inkoopvoorwaarden), boetes en beperkingen van aansprakelijkheid. Ook goed hanteerbare escalatieclausules en geschillenbeslechtingsclausules zijn belangrijker dan ooit. Zeker als het niet lukt om risico’s af te dekken via eigen algemene voorwaarden kan het voor bedrijven die zaken doen met partijen uit het buitenland nuttig zijn om het internationale perspectief bij alle risico-afwegingen te betrekken: is de rechtskeuze van weleer nog wel de beste match met de positie van uw bedrijf in de keten? Zou het misschien goed zijn om voor geschilbeslechting te kiezen voor een meer internationaal georiënteerd forum zoals de Netherlands Commercial Court of zelfs internationale arbitrage?
2. Aansprakelijkheid en verzekering
De huidige ontwikkelingen op de energiemarkt stellen ook verzekeraars, makelaars en verzekeringnemers voor uitdagingen. Klimaataansprakelijkheidsclaims en claims wegens greenwashing worden steeds meer gemeengoed. Ook bestuurders, commissarissen en andere leidinggevenden moeten er rekening mee houden dat zij steeds meer verplichtingen krijgen – en dus ook steeds kwetsbaarder worden als het aankomt op claims tegen hen privé.
Het is daarom cruciaal om na te (laten) gaan of de huidige verzekeringsportefeuille dergelijke risico’s dekt en – zo niet – wat de risicobereidheid binnen het bedrijf is. Daarbij moet worden bepaald welke morele grenzen er worden getrokken; wil een rechtspersoon – bijvoorbeeld – voor zijn bestuurders en commissarissen een verzekering betalen die ook dekking biedt als zij vergaand nalatig zijn in het uitvoeren van milieu- of ESG-regulering?
Aansprakelijkheidsverzekeraars kunnen de enorme risico’s niet goedmaken met premies, ook omdat er vanuit het verleden niet of nauwelijks reserves zijn opgebouwd. Dat gaat zich vertalen in relevante uitsluitingen in polisvoorwaarden; zo zien we nu al standaarduitsluitingen voor ‘klimaatgerelateerde aansprakelijkheden’. Soms is dit alsnog bij te verzekeren, maar dat is maatwerk en er zal flink voor moeten worden betaald. In ieder geval is de verwachting dat verzekeraars steeds vaker vragen zullen stellen over welke acties bedrijven ondernemen om de risico’s van klimaataansprakelijkheid te beperken. Al dit werk heeft ook een positieve kant: als u deze risico’s eenmaal heeft onderzocht en aangepakt, bent u de markt misschien ver vooruit en kan dat worden uitgelegd aan potentiële zakenpartners.
3. The Energy Charter Treaty
Een geheel andere ontwikkeling betreft die rondom het Energy Charter Treaty (ECT). Het ECT is een multilateraal investeringsverdrag met als doel internationale samenwerking in de energiesector te bevorderen. Het biedt een regime van investeringsbescherming voor buitenlandse investeringen in de sector. De relevantie van het verdrag is echter onlangs in twijfel getrokken – zo is de perceptie ontstaan dat het verdrag geen oplossing biedt voor klimaatverandering. In het afgelopen jaar hebben een aantal EU-lidstaten aangekondigd dat zij de intentie hebben zich uit het verdrag terug te trekken. Herzieningspogingen lijken te zijn vastgelopen, maar het ECT zal de bescherming van bestaande investeringen nog 20 jaar lang voortzetten om bestaande investeringen te blijven beschermen. In de toekomst kunnen er echter problemen ontstaan bij het ten uitvoer leggen van een arbitraal vonnis dat onder het verdrag is gewezen, omdat het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat op het ECT gebaseerde arbitrages binnen de EU in strijd zijn met de EU-wetgeving.
—————————————————————————
Méér over deze en andere uitdagingen die verband houden met uitdagingen in de energiesector vindt u in deze bijdrage van Evelyn Tjon-En-Fa, Louise Lanzkron en Nick Peacock. Evelyn en Nick waren sprekers tijdens de ‘Energy Futures Conference’ van Bird & Bird in Londen op 13 juni 2023, en deze geschreven bijdrage vormde daarvoor de opmaat.
