EU HvJ 19 januari 2023, zaak C-680/20, Unilever Italia / AGCM
Analyse – waarom is deze uitspraak interessant?
Met het Unilever Italia-arrest van 19 januari 2023 vervolgt het EU Hof van Justitie (‘EUHvJ’ of ‘het Hof’) de lijn die het in 2017 in het Intel-arrest heeft ingezet ten aanzien van de vraag in hoeverre de zg. ‘even efficiënte concurrent’- test een relevante factor is bij de beoordeling van vermeend misbruikgedrag door dominante ondernemingen.
Het EUHvJ bevestigt dat het Intel-arrest niet alleen van toepassing is op kortingsregelingen maar ook op exclusieve afnameverplichtingen die door dominante ondernemingen worden gehanteerd. Het Hof concludeert dat het gebruik van deze test, ook wel bekend als de ‘as efficient competitor’- of AEC-test, niet verplicht is voor een mededingingsautoriteit om misbruik van machtspositie vast te stellen. Als echter de beschuldigde onderneming een beroep op de test doet om misbruik, en in het bijzonder een mogelijke verstoring van de daadwerkelijke mededinging, te betwisten, dan is de mededingingsautoriteit gehouden de bewijswaarde te onderzoeken.
Hoewel als uitgangspunt geldt dat exclusieve afnameverplichtingen die (indirect) worden opgelegd door een dominante onderneming “naar hun aard aanleiding geven tot legitieme bezorgdheid over de mededinging” kan een uitsluitingseffect ten nadele van daadwerkelijke concurrentie niet automatisch worden aangenomen. Met name wanneer de dominante onderneming zich beroept op een objectieve rechtvaardiging of tegenbewijs aanvoert om uitsluiting van even effectieve concurrenten te betwisten, moet een mededingingsautoriteit op basis van alle relevante omstandigheden aantonen dat de betreffende clausules de mededinging kunnen beperken.
Met andere woorden, dit arrest onderstreept dat er geen per se uitsluitingsmisbruik bestaat. Er moet altijd ruimte zijn voor betwisting van uitsluitingseffecten of een objectieve rechtvaardiging van het gedrag door de onderneming met een machtspositie. Weliswaar gaat de bewijslast voor de mededingingsautoriteit niet zover dat de gedraging daadwerkelijk mededingingsverstorende effecten heeft gehad, maar de autoriteit moet wel op basis van tastbare bewijzen aantonen dat het gedrag daadwerkelijk kon leiden tot beperking van de concurrentie op basis van verdienste.
Een tweede reden waarom het arrest interessant is, betreft het feit dat het misbruikgedrag in deze zaak niet door de dominante onderneming zelf plaatsvond maar gedragingen betrof die feitelijk plaatsvonden door haar distributeurs. Het Hof oordeelt voor het eerst dat gedragingen van distributeurs, die deel uitmaken van het distributienet voor de producten of diensten van een producent met een machtspositie, aan die dominante producent kunnen worden toegerekend indien vaststaat dat die gedragingen niet zelfstandig door die distributeurs zijn verricht, maar onderdeel zijn van een beleid dat die producent eenzijdig heeft vastgesteld en dat via de distributeurs wordt uitgevoerd. Het Hof gaat niet mee in de suggestie van de Italiaanse rechter om het begrip ‘economische eenheid’ op te rekken tot distributeurs van een dominante producent, maar kiest de weg van toerekening van het gedrag van de distributeurs aan de dominante leverancier; zij fungeren feitelijk als instrument voor misbruik.
Samenvatting van het arrest
Het arrest werd gewezen ter beantwoording van prejudiciële vragen van de hoogste bestuursrechter in Italië met betrekking tot een boetebesluit van de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).
De Italiaanse mededingingsautoriteit AGCM had in oktober 2017 een boete van ruim EUR 60 miljoen opgelegd aan Unilever Italia wegens misbruik van machtspositie op de markt voor de losse verkoop van ijsjes. Bijzonder aan dat boetebesluit was dat de gedragingen, die naar het oordeel van de AGCM misbruik opleverden, niet door Unilever Italia zelf waren verricht maar door haar distributeurs. Op basis van exclusiviteitsclausules verplichtten de distributeurs hun retailklanten om (nagenoeg) uitsluitend Unilever ijsjes in te kopen. De AGCM stelde dat de gedragingen van de distributeurs aan Unilever toe waren te rekenen.
De Italiaanse rechter legde als eerste vraag aan het EUHvJ voor of deze toerekening paste in de systematiek van artikel 102 VwEU. De tweede verwijzingsvraag betrof de beoordelingsmethode van de exclusiviteitsclausules door de AGCM, en in het bijzonder of de mededingingsautoriteit verplicht is na te gaan of de clausules ertoe leiden dat even efficiënte concurrenten van de markt worden uitgesloten en de door de (beweerdelijke dominante) partij op dat punt overlegde economische analyse grondig moet beoordelen.
Vraag 1 – misbruik door middel van distributeurs
De eerste vraag wordt door het EUHvJ per saldo bevestigend beantwoord maar het Hof kiest een andere insteek dan door de verwijzende rechter werd gesuggereerd. In plaats van het begrip ‘economische eenheid’ verder op te rekken, oordeelt het Hof dat gedragingen van distribiteurs voor rekening van een dominante onderneming kunnen komen. Wanneer de aan de dominante onderneming ten laste gelegde gedraging feitelijk is verricht door een tussenpersoon die deel uitmaakt van diens distributienet, kan deze gedraging worden toegerekend aan die onderneming indien de gedraging is verricht volgens specifieke instructies van de dominante onderneming en dus plaatsvond in het kader van de uitvoering van een eenzijdig vastgesteld distributiebeleid waaraan de betrokken distributeurs zich dienden te houden. Het Hof baseert dit antwoord vooral op de bijzondere verantwoordelijkheid van een onderneming met een machtspositie om zich te onthouden van gedrag dat afbreuk kan doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt.
Als de dominante onderneming eenzijdig het distributiebeleid bepaalt en aan zijn distributeurs oplegt waaruit het misbruik (in dit geval exclusieve afnameverplichtingen) voortvloeit, dan zijn de distributeurs louter een instrument voor de uitvoering van het commerciële beleid van de dominante onderneming. Dat de distributieovereenkomsten en (stilzwijgende) contractuele coördinatie tevens binnen de reikwijdte van artikel 101 VwEU vallen, doet niet af aan de toepassing van artikel 102 VwEU. In die omstandigheden kan de misbruikelijke uitsluitingspraktijk worden toegerekend aan de dominante onderneming.
Vraag 2 – bewijsvoering misbruik door opleggen exclusiviteitsclausules
Het Hof laat er geen onduidelijkheid over bestaan dat het hanteren van exclusiviteitsclausules misbruik kan inhouden. Exclusiviteitsclausules vormen zelfs, net als getrouwheidskortingen, naar hun aard misbruik van machtspositie
Dit lijkt een kort einde van de zaak voor Unilever, maar voor het vaststellen van misbruik blijkt toch meer nodig te zijn want er is ruimte voor tegenbewijs door de dominante onderneming. Die moet de mogelijkheid hebben om te betwisten dat haar gedrag de mededinging kon beperken en met name te bewijzen dat de verweten uitsluitingseffecten niet konden optreden.
Voordat het Hof aan die mogelijkheid tot betwisting door de dominante onderneming toekomt herinnert het er eerst aan dat artikel 102 VWEU niet tot doel heeft een (dominante) onderneming te beletten te concurreren op basis van eigen verdiensten zoals prijs, keus, kwaliteit of innovatie (‘competition on the merits’) en evenmin de plicht heeft om minder efficiënte concurrenten in de markt te houden. Niet elk uitsluitingseffect tast dus noodzakelijkerwijs de mededinging aan.
Het is aan de mededingingsautoriteit om te bewijzen dat een gedraging misbruik oplevert. Daarvoor hoeft de autoriteit niet aan te tonen dat de gedraging daadwerkelijk mededingingsverstorende effecten heeft gehad. Voldoende is vast te stellen dat de onderzochte gedraging de mededinging op basis van verdienste kón beperken, maar die vaststelling dient wel op tastbare bewijzen en dus niet op louter hypothese te berusten, aldus het EUHvJ. Bovendien moet de gedraging wel hebben plaatsgevonden. Een praktijk, die “in het ontwerpstadium is gebleven” en dus nooit tot uitvoering is gebracht, kan dan ook niet als misbruik worden aangemerkt.
De mededingingsautoriteit kan voor zijn bewijsvoering niet volstaan met economische onderzoeken, maar moet specifieke marktomstandigheden in aanmerking nemen indien die een rechtvaardiging kunnen opleveren voor de verweten gedraging. Evenmin kan de bedoeling van de dominante onderneming doorslaggevend zijn voor het vaststellen van misbruik. Anderzijds is het bestaan van de bedoeling tot uitsluiting ook geen vereiste om misbruik vast te stellen.
Het Hof trekt vervolgens voor de beoordeling van exclusiviteitsclausules een vergelijking naar de beoordeling van kortingssystemen uit het recente Intel-arrest, omdat voor beide gedragingen geldt dat deze objectief gerechtvaardigd kunnen zijn ofwel de nadelige (uitsluitings)effecten kunnen worden gecompenseerd – of overtroffen – door efficiënties die ten goede komen van de gebruiker. Hoewel exclusiviteitsclausules naar hun aard aanleiding geven toto ‘legitieme bezorgdheid over mededinging’ is hun vermogen concurrenten uit te sluiten niet automatisch. Net als bij kortingssystemen geldt dat noodzakelijk is een analyse te verrichten naar het inherente vermogen van de gedraging om ‘minstens even efficiënte’ concurrenten uit te sluiten en het bestaan van objectieve rechtvaardigingen aan te tonen.
Dit brengt het Hof ertoe een bewijslast te formuleren voor de mededingingsautoriteit om na te gaan of die clausules in de omstandigheden van het geval daadwerkelijk even efficiënte concurrenten als die onderneming van de markt konden uitsluiten, wanneer de onderneming tijdens de procedure onder overlegging van bewijs betwist dat de betrokken clausules dit daadwerkelijk konden doen. Ook als de beschuldigde onderneming stelt dat er rechtvaardigingsgronden zijn voor haar gedrag, moet de mededingingsautoriteit concreet beoordelen of de clausules de mededinging kunnen beperken. In elk geval moet bewijsmateriaal dat door de onderneming wordt aangedragen door de mededingingsautoriteit worden onderzocht voordat het (gemotiveerd) terzijde kan worden gelegd.
Ten aanzien van de vraag van de Italiaanse rechter of de mededingingsautoriteit altijd de ‘even efficiënte concurrent’ test, merkt het Hof op dat die vooral geschikt is voor prijsgerelateerde gedragingen zodat er geen juridische verplichting kan bestaan om die test toe te passen in misbruik-zaken. Toch sluit het Hof het gebruik van de AEC-test bij de beoordeling van niet-prijsgerelateerde gedragingen ook niet uit, bijvoorbeeld om de effecten van de betrokken gedraging te kwantificeren. Het hof concludeert uiteindelijk dat het gebruik van de AEC-test facultatief is voor mededingingsautoriteit. Maar als de beschuldigde onderneming er een beroep op doet, dan moet de mededingingsautoriteit wel de bewijswaarde ervan onderzoeken.
