Op 4 oktober 2017 heeft de rechtbank Amsterdam (“de rechtbank”) een interessant vonnis gewezen in een geschil tussen Nike European Operations Netherlands B.V. (“Nike”) en haar Italiaanse selectieve distributeur, Action Sport Soc. COOP, A.R.L. (“Action Sport”). Nike beweerde dat Action Sport inbreuk had gemaakt op haar selectieve distributie beleid, omdat zij Nike producten aanbood via een ongeautoriseerd (online) platform van een derde (Amazon).
Feiten
Action Sport was een handelaar in Nike producten onder Nike’s Selective Retailer Distribution Policy (“Policy”). Nike’s Policy legde beperkingen op aan (onder meer) de mogelijkheid van retailers om Nike producten te vertonen op de websites van onbevoegde retailers. Nike had Zalando, La Redoute en Otto toegestaan als geautoriseerde online verkoopplatformen voor haar producten, en legde ook geen beperkingen op voor online verkoop via de website van Action Sports (onderhevig aan kwaliteitscriteria). Amazon was niet toegelaten tot Nike’s selectieve distributienetwerk.
In dit geval had Action Sports Nike-producten aangeboden via Amazon, ondanks herhaaldelijke e-mails en brieven van Nike waarin zij Action Sport verzocht dit te staken en verdere schending van de Policy te stoppen. Uiteindelijk besloot Nike om de commerciële relatie met Action Sport (formeel) te beëindigen. Ter verdediging voerde Action Sports aan dat de Policy van Nike een ongeoorloofde beperking van de mededinging vormde en dat de Policy derhalve nietig was.
Uitspraak
Met een verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “HvJ”) in de zaak Metro v. Commissie en de recente opinie van AG Wahl in Coty, overwoog de rechtbank dat Nike’s selectieve distributiesysteem was toegelaten onder artikel 101(1) VWEU, onder andere omdat het betrekking had op luxeproducten ((sport)kleding van een bekend merk). Daarnaast gingen de beperkingen opgelegd door Nike’s selectieve distributiesysteem (zoals het (gedeeltelijke) verbod voor verkoop via online platforms) niet verder dan noodzakelijk om een hoge kwaliteit van de producten te behouden; de beperkingen werden aldus proportioneel bevonden. Hierdoor kwam de rechtbank tot de conclusie dat Nike rechtmatig de overeenkomst met Action Sports had beëindigd.
Ondanks het verzoek van Action Sports om het oordeel van het HvJ in de Coty-zaak af te wachten, zag de rechtbank hier geen noodzaak toe, de opinie van AG Wahl was ‘overtuigend’ en zal aldus waarschijnlijk gevolgd worden door het HvJ.
Commentaar
Deze recente zaak onderstreept dat interesse in de uitkomst van de Coty-zaak[1] wijdverspreid is en dat het (de discussie over het al dan niet toegestaan zijn van een online platform verbod) op dit moment zeer relevant is voor selectieve distributiesystemen in Europa. Het oordeel in de Coty-zaak zal belangrijke gevolgen hebben voor digitale markten en online handel in Europa. Daarnaast zal het een oplossing bieden voor een probleem dat zich momenteel voordoet: conflicterende beslissingen van nationale mededingingsautoriteiten en gerechten.
Volgens rechtspraak van het HvJ[2], dat nog steeds geldig is volgens AG Wahl[3], worden selectieve distributiesystemen die betrekking hebben op luxe en prestige goederen, en die voornamelijk bedoeld zijn om het ‘luxe imago’ van die producten te behouden, niet persé gevangen door het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten, indien aan drie voorwaarden is voldaan: (1) de wederverkopers worden gekozen op basis van objectieve criteria van kwalitatieve aard die uniform zijn vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en die zonder discriminatie worden toegepast, (2) de aard van de producten waar het om gaat moeten een systeem van selectieve distributie noodzakelijk maken om de kwaliteit van de producten te behouden en het goede gebruik ervan te verzekeren, en (3) de vastgestelde criteria mogen niet verder gaan dan noodzakelijk.
Bovendien overweegt AG Wahl dat een clausule die verkoop via online platforms verbied, niet persé een beperking van de mededinging vormt als het (1) afhangt van de aard van het product, (2) het is bepaald op een uniforme manier en zonder onderscheid wordt toegepast en (3) het niet verder gaat dan noodzakelijk.
De bevindingen van de rechtbank zijn in dit geval – in essentie – in lijn met de opinie van advocaat-generaal N. Wahl, welke door de rechtbank als ‘overtuigend‘ werd gekwalificeerd. Ondanks conflicterende uitspraken in de EU – hetgeen ook blijkt uit de uiteenlopende posities die de verschillende regeringen innamen in de Coty-zaak[4] – zag de rechtbank geen aanleiding om het finale oordeel van het HvJ af te wachten.
In zaken met betrekking tot de fabrikanten van sportartikelen ASICS[5] en Adidas[6] had het Bundeskartellamt partijen bekritiseerd voor het verbod dat aan distributeurs was opgelegd om gebruik te maken van online marktplaatsen zoals eBay en Amazon (een algemene beperking zoals toegepast door Coty). Zoals opgemerkt door de rechtbank waren de feiten in deze zaak echter anders dan in Coty, omdat Nike meerdere online platforms– mogelijk naar aanleiding van de eerdere beslissingen van het Bundeskartellamt[7] – had toegelaten tot haar selectieve distributiesysteem en het haar wederverkopers was toegestaan Nike producten via deze platforms te verkopen (Coty legde een algemene beperking voor online verkoop via platformen van derden op).
Het is interessant om op te merken dat de rechtbank het belangrijke verschil tussen kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria (zoals gemaakt door het HvJ in Metro), evenals het regime van verticale beperkingen op gemengde (kwalitatief/ kwantitatief) selectieve distributie systemen, niet benadrukt.
Daarnaast lijkt de rechtbank ten onrechte te suggereren dat Nike verplicht zou zijn Amazon toe te laten tot haar selectieve distributiesysteem als Amazon een dergelijk verzoek zou doen (overeenkomstig de criteria uit Nike’s Policy). Een leverancier kan gerechtvaardigde redenen hebben om het aantal verkopers in een distributiesysteem te beperken, het is dan ook niet per definitie verplicht een dergelijk verzoek van een wederverkoper te accepteren (HvJ EU auto SARL v Jaguar Land Rover SAS, 14 juni 2012, C-158/11).[8] Wanneer een leverancier zulke (significante) aanvullende beperkingen op wil leggen, verdergaand dan die welke betrekking hebben op verkopers technische kwalificaties, personeel en gebouwen, zal dit over het algemeen onder het verbod van artikel 101 (1) vallen. Iedere rechtvaardiging voor dergelijke aanvullende verplichtingen zal moeten worden bezien onder artikel 101 lid 3 VWEU. Selectieve distributiesystemen kunnen in aanmerking komen voor de groepsvrijstelling van artikel 101 lid 3 VWEU.
—————————————————————————————
[1] Zaak C-230/16 Coty (ECLI:EU:C:2017:603).
[2] Zaak: 26/76 Metro SB-Großmärkte v Commissie.
[3] AG Wahl wijst het argument af dat de jurisprudentie in twijfel werd getrokken door de uitspraak van het Hof van 13 oktober 2011, C-439/09 Pierre Fabre Dermo-Cosmétique.
[4] Duitsland en Luxemburg waren van mening dat dergelijke beperkingen mededingingsbeperkend zijn, terwijl Frankrijk, Italië, Nederland, Oostenrijk en Zweden voor het toestaan van beperkingen van verkoop op online marktplaatsen waren. De Europese Commissie onderschreef de laatste mening, dit komt overeen met haar richtsnoeren inzake verticale beperkingen en haar statement in het recente E-commerce sector onderzoek.
[5]http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2015/27_08_2015_ASICS.html : Many manufacturers of running shoes, as of recently including ASICS, have established their own online stores. They co-operate with large marketplaces such as Amazon. If these manufacturers simultaneously impose far-reaching online restrictions on their predominantly small retailers, the online business will ultimately be concentrated in the hands of the manufacturers themselves and a few large retailers or leading marketplaces.”
[6]https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2014/02_07_2014_adidas.html
[7] welke haar kritiek heeft benadrukt op beperkingen ‘zonder uitzonderingen’.
[8] In de Omega-zaak (OJ1970 L 242/22) accepteerde de Europese Commissie een beperking op het aantal dealers, omdat Omega alleen fysiek de mogelijkheid had tot het produceren van een relatief beperkte hoeveelheid van haar luxe horloges en er ook maar een beperkte vraag was naar dergelijke horloges. In Chanel (OJ1994 C334/11) gaf de Commissie haar voornemen aan voor een duidelijk vereiste dat concessiehouders van luxe horloges alleen gevestigd mochten zijn in steden met meer dan 20.000 inwoners of waar sprake was van substantiële touristenhandel.
