Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) heeft op 15 september 2020 zijn eerste arrest over netneutraliteit en zero-rating gepubliceerd. Het arrest is online te raadplegen via de volgende link: arrest. De zaak die aan het HvJEU is voorgelegd, heeft betrekking op twee mobiele telefoonabonnementen van Telenor in Hongarije. Beide abonnementen hadden een datalimiet maar het gebruik van bepaalde applicaties telde niet mee voor het dataverbruik. Dit soort abonnementen worden “zero-rated” abonnementen genoemd. Bovendien hebben beide abonnementen de snelheid van het dataverkeer sterk vertraagd zodra de datalimiet werd bereikt, met uitzondering van de ‘zero rated-applicaties’. Het HvJEU oordeelde dat dit soort zero-rated abonnementen in strijd is met de Europese regels omtrent netneutraliteit.
Casus en prejudiciële vragen
Zoals hierboven uitgelegd, bood Telenor twee soorten zero-rated abonnementen aan. In het eerste geval ging het om het abonnement MyChat. Bij dat abonnement hoorde een datalimiet van 1 Gb dat voor alle internet-toepassingen gebruikt konden worden. Zodra die limiet bereikt was, werd de gehele internettoegang aanzienlijk trager. Het dataverkeer dat behoorde bij bepaalde social media en messaging applicaties telde echter niet mee voor het berekenen van verbruik voor de datalimiet. Daarnaast werd na het bereiken van de datalimiet de snelheid van al het dataverkeer vertraagd, behalve voor de zero-rated applicaties. Voor het MyMusic abonnement gold grotendeels hetzelfde behalve dat de datalimiet daar varieerde.
De Hongaarse nationale media-autoriteit had besluiten gepubliceerd waarin staat dat deze abonnementen in strijd zouden zijn met de Europese netneutraliteitsregels. Na een beroep van Telenor heeft de Hongaarse rechtbank het HvJEU vier vragen gesteld voor een prejudiciële beslissing. Het HvJEU oordeelde dat deze vier vragen samen moeten worden onderzocht. De vraag was volgens het HvJEU of artikel 3 van Verordening (EU) 2015/2120 (de “Netneutraliteitsverordening”) zo moet worden uitgelegd dat de hierboven omschreven pakketten onverenigbaar zijn met artikel 3 lid 2 juncto lid 1 en, subsidiair of cumulatief, met lid 3 van dat artikel.
Juridische achtergrond artikel 3 Netneutraliteitsverordening
Voordat het HvJEU analyseert of de pakketten in strijd zijn met artikel 3 van de Netneutraliteitsverordening, specificeert het HvJEU eerst hoe de nationale regelgevende instanties deze pakketten moeten beoordelen. Het HvJEU is van oordeel dat de nationale regelgevende instanties per geval moeten bepalen of het gedrag van een bepaalde aanbieder van dergelijke pakketten binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 2, of van artikel 3, lid 3, van die verordening, dan wel van beide bepalingen tezamen valt. Valt het pakket cumulatief binnen de werkingssfeer van beide bepalingen, dan kunnen de instanties de beoordeling met een of beide van deze bepalingen uitvoeren. Het HvJEU oordeelt ook dat indien een dergelijke autoriteit vaststelt dat artikel 3, lid 3, is geschonden, zij kan afzien van de vaststelling of die gedraging ook onverenigbaar is met artikel 3, lid 2, van die verordening.
Hieronder worden de overwegingen van het HvJEU met betrekking tot zowel lid 2 als lid 3 van artikel 3 van de Netneutraliteitsverordening uiteengezet.
Artikel 3, lid 2 Netneutraliteitsverordening
Het HvJEU merkt om te beginnen op dat artikel 3, lid 1, juncto artikel 3, lid 2, bepaalt dat de rechten van de eindgebruikers bedoeld zijn om te worden uitgeoefend “via hun internettoegangsdienst”, en dat artikel 3, lid 2, vereist dat een dergelijke dienst geen beperking van de uitoefening van die rechten met zich meebrengt. Het HvJEU maakt vervolgens een onderscheid tussen twee delen van artikel 3, lid 2: het eerste deel, dat betrekking heeft op de overeenkomst tussen de aanbieder van internettoegangsdiensten en de eindgebruiker, en het tweede deel, dat betrekking heeft op de commerciële praktijken van deze aanbieders.
Wat de overeenkomsten betreft, wordt in overweging 7 van de Netneutraliteitsverordening bepaald dat deze overeenkomsten enerzijds een uitdrukking zijn van het recht van de eindgebruikers om vrijelijk een dienst te kiezen op basis van de kenmerken ervan. Anderzijds mogen dergelijke overeenkomsten echter de uitoefening van de rechten van de eindgebruikers niet beperken en aldus de Netneutraliteitsverordening omzeilen. Het tweede deel van artikel 3, lid 2, heeft betrekking op de commerciële praktijken van de aanbieders. Aangezien het gaat om de praktijken van de aanbieder, worden de praktijken dus niet geacht een vorm van overeenkomst tussen de aanbieder en de eindgebruiker te zijn. Deze commerciële praktijken mogen ook de uitoefening van de rechten van de eindgebruikers niet beperken.
Het HvJEU merkt verder op dat de “eindgebruikers” waarnaar in de Netneutraliteitsverordening wordt verwezen, zowel consumenten als handelaren zijn, zoals ondernemingen of rechtspersonen zonder winstoogmerk (voor zover ze zelf geen communicatiediensten aanbieden). De term is ook niet beperkt tot de partijen die om internettoegang vragen, maar ook tot partijen die afhankelijk zijn van internettoegang om inhoud, toepassingen en diensten aan te bieden. Wanneer nationale regelgevende instanties beoordelen of internettoegangsdiensten in strijd zijn met artikel 3, lid 2, is het HvJEU van oordeel dat zij rekening moeten houden met deze partijen en hun marktposities.
Ten slotte oordeelt het HvJEU dat het doel van de Netneutraliteitsverordening was om de regelgevende instanties in staat te stellen het geheel van de overeenkomsten en commerciële praktijken van een aanbieder te beoordelen. In overweging 7 van de Netneutraliteitsverordening wordt ook uitgelegd dat de omvang van de mogelijke beperking van de rechten van eindgebruikers ook relevant is. Daarom moet rekening worden gehouden met de marktpositie van de aanbieder.
Het HvJEU is vervolgens van mening dat de pakketten waarschijnlijk een beperking van de in artikel 3, lid 1, van de Netneutraliteitsverordening genoemde rechten van de eindgebruikers met zich meebrengen. Het HvJEU oordeelt ook dat het waarschijnlijk is dat deze pakketten het gebruik van bepaalde specifieke toepassingen en diensten zullen doen toenemen, namelijk de toepassingen en/of diensten met een nultarief. Het HvJEU concludeert derhalve dat dergelijke overeenkomsten, indien zij met een aanzienlijk deel van de markt worden gesloten, de uitoefening van de rechten van de eindgebruikers kunnen beperken in de zin van artikel 3, lid 2, van de Netneutraliteitsverordening.
Artikel 3, lid 3 Netneutraliteitsverordening
Het HvJEU gaat vervolgens in op artikel 3, lid 3, van de Netneutraliteitsverordening. Het Hof oordeelt eerst dat artikel 3, lid 3, geen beoordeling vereist van het effect op de rechten van de eindgebruikers.
Op basis van de kenmerken van het pakket is het HvJEU van mening dat de maatregelen in deze pakketten het verkeer in verband met het gebruik van bepaalde toepassingen en diensten blokkeren of vertragen. De maatregelen worden toegepast naast de zero-rated applicaties en maken het volgens het HvJEU technisch moeilijker, zo niet onmogelijk, voor eindgebruikers om andere toepassingen en diensten te gebruiken. Het HvJEU concludeert dat deze maatregelen niet gebaseerd lijken te zijn op eisen inzake de kwaliteit van de dienstverlening, maar op commerciële overwegingen. Het HvJEU heeft in het dossier geen aanwijzingen dat de maatregelen onder een van de drie in artikel 3, lid 3, derde alinea, limitatief opgesomde uitzonderingen zouden vallen.
Uitspraak HvJ
Op basis van al het bovenstaande concludeert het HvJEU dat de relevante zero-rated abonnementen in dit geval: 1) onverenigbaar zijn met artikel 3, lid 2, van Verordening (EU) 2015/2120, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, van die verordening, wanneer die pakketten, overeenkomsten en maatregelen die het verkeer blokkeren of vertragen, de uitoefening van de rechten van de eindgebruikers beperken, en 2) onverenigbaar zijn met artikel 3, lid 3, van die verordening wanneer die maatregelen die het verkeer blokkeren of vertragen, gebaseerd zijn op commerciële overwegingen. Het besluit is in overeenstemming met de besluiten die door de regelgevers in een aantal EU-lidstaten zijn genomen (zie onze Studie waarnaar hieronder wordt verwezen voor meer details).
Studie Netneutraliteitsverordening
Bird & Bird heeft in december 2018 een studie gepubliceerd voor de Europese Commissie naar de implementatie van de Netneutraliteitsverordening. De studie geeft een op feiten gebaseerd overzicht en analyse van de tenuitvoerlegging en de doeltreffendheid van de Netneutraliteitsverordening in alle EU-lidstaten en Noorwegen. Het overzicht en de analyse werden bereikt op basis van een grondige gegevensverzameling, met de hulp van de lokale teams van Bird & Bird, interviews met belanghebbenden, de interpretatie van de enquêteresultaten van de onderzoekspartner Ecorys en analyses van de informatie over de landen en de wet- en regelgeving op EU-niveau.
Op pagina’s 62-63 van de studie wordt een analyse gemaakt van de houding van nationale telecommunicatie-toezichthouders van verscheidene EU-lidstaten. De toezichthouders in tien EU-lidstaten hadden ten tijde van de publicatie van de studie besluiten genomen waarin abonnementen werden verboden die overeenstemden met de door Telenor aangeboden abonnementen. De toezichthouders in drie andere EU-lidstaten hadden op andere manieren ook aangegeven dat dat soort abonnementen volgens hun de Netneutraliteitsverordening schonden. De uitspraak van het HvJEU lijkt dus overeen te stemmen met de praktijk van de nationale telecommunicatie-toezichthouders.
