Op 27 maart 2014 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) zich uitgesproken over de vraag of internetproviders gedwongen kunnen worden om toegang tot websites te blokkeren, als daarop beschermde werken worden aangeboden zonder toestemming van de rechthebbenden. Dit is volgens het HvJEU mogelijk, maar enkel als de blokkeringsmaatregelen geen nadelige gevolgen hebben voor gebruikers die rechtmatig toegang willen tot informatie. Bovendien is volgens het HvJEU vereist dat de maatregelen effectief zijn en dat zij internetgebruikers ernstig ontmoedigen om zich toegang te verschaffen tot de inbreukmakende werken.
In de zaak UPC Telekabel Wien tegen Constantin Film en Wega Filmproduktionsgesellschaft (C‑314/12) draaide het om de website www.kino.to. Op deze website konden internetgebruikers films downloaden of via een stream bekijken. De rechthebbenden hadden daar echter geen toestemming voor verleend. Om een einde te maken aan deze inbreuk stapten de rechthebbenden naar de Oostenrijkse rechter met het verzoek UPC Telekabel Wien, een grote Oostenrijkse internetprovider, te gebieden de toegang tot de website te blokkeren.
Op 13 mei 2011 heeft het Handelsgericht Wien (Oostenrijk) UPC Telekabel verboden om haar klanten toegang te bieden tot kino.to, met name door middel van blokkering van de domeinnaam en het IP-adres van deze website “alsook elk ander IP-adres van deze website waarvan die onderneming kennis kan hebben“. In hoger beroep heeft het Oberlandesgericht Wien geoordeeld dat in het bevel aan UPC Telekabel ten onrechte was gespecificeerd welke maatregelen UPC Telekabel moest nemen om de website te blokkeren. Het Oberlandedgericht oordeelde dat aan de provider enkel de verplichting kon worden opgelegd om toegang tot website blokkeren, maar dat het haar vrij moest staan de daarvoor te nemen maatregelen zelf te kiezen. Hiertegen heeft UPC Telekabel bij het Oberste Gerichtshof beroep ingesteld.
Het Oberste Gerichtshof heeft de behandeling van de zaak geschorst en het HvJEU verzocht om een prejudiciële beslissing over onder meer de vraag of de exploitanten van kino.to de diensten gebruiken van UPC Telekabel Wien, in de zin van artikel 8, lid 3, van Auteursrechtrichtlijn 2001/29. Deze bepaling heeft betrekking op tussenpersonen „wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten”.
Het HvJEU is van oordeel dat UPC Telekabel inderdaad aangemerkt kan worden als een tussenpersoon in hierboven bedoelde zin, omdat de internetprovider volgens het HvJEU “noodzakelijkerwijs betrokken is bij elke doorgifte op internet van een inbreuk tussen een van zijn klanten en een derde doordat hij deze doorgifte mogelijk maakt door internettoegang te verschaffen. Een bevel tegen een dergelijke tussenpersoon is dus in beginsel mogelijk, en daarbij hoeft bovendien volgens het HvJEU niet te worden aangetoond dat de klanten van de internetprovider daadwerkelijk toegang hebben gehad tot de inbreukmakende werken.
Een andere vraag was of een internetprovider een verbod kan worden opgelegd om toegang te bieden een bepaalde website, zonder daarbij concrete maatregelen aan te duiden die door de provider moeten worden genomen en bovendien zonder aan te geven dat de internetprovider dwangsommen kan voorkomen door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen.
Bij de beantwoording van deze vraag stelt het HvJEU voorop dat rekening moet worden gehouden met verschillende grondrechten, meer in het bijzonder met:
- artikel 17 lid 2 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (“Handvest“) waarmee het recht op intellectuele eigendom wordt beschermd;
- de vrijheid van ondernemerschap, zoals beschermd door artikel 16 van het Handvest en;
- de vrijheid van informatie van internetgebruikers, zoals beschermd door artikel 11 Handvest.
Het HvJEU stelt vast dat de vrijheid van ondernemerschap door een dergelijk verbod wordt aangetast, maar merkt vervolgens op dat het bevel zoals hierboven omschreven de vrijheid van ondernemerschap van een internetprovider niet in de kern lijkt te raken. Het HvJEU komt tot deze conclusie door eerst vast te stellen dat een provider zelf kan bepalen welke maatregelen nodig zijn om het beoogde resultaat te bereiken. Achterliggende gedachte is dat een provider dus zelf kan beslissen om die maatregelen te nemen “die het best aansluiten op zijn middelen en capaciteiten en verenigbaar zijn met de andere verplichtingen en uitdagingen waarmee hij bij de uitoefening van zijn activiteit wordt geconfronteerd.” Daarnaast heeft een internetprovider volgens het HvJEU met een dergelijk bevel de mogelijkheid om aan zijn aansprakelijkheid te ontkomen “door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen.” Het HvJEU lijkt de vrijheid voor de internetprovider om zelf maatregelen te kiezen, in plaats van een gespecificeerd bevel om bijvoorbeeld bepaalde IP adressen te blokkeren, dus te beschouwen als voordelig voor de provider. Bij deze conclusie kunnen wel vraagtekens worden geplaatst, omdat een provider dan zelf de afweging zal moeten maken wanneer een maatregel al dan niet “redelijk” is. Dit is zeker geen eenvoudige opgave. Daar komt bovendien nog bij dat een provider volgens het HvJEU er bij de keuze van te nemen maatregelen ook voor moet zorgen “dat het grondrecht van de internetgebruikers op de vrijheid van informatie in acht wordt genomen.” Internetproviders krijgen van het HvJEU beslist geen eenvoudige taak mee:
“In dit verband moeten de door de internetprovider genomen maatregelen dermate doelgericht zijn dat zij bijdragen tot de beëindiging van de door een derde op het auteursrecht of een naburig recht gemaakte inbreuk, zonder dat zij nadelige gevolgen hebben voor de internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van deze internetprovider om zich rechtmatig toegang te verschaffen tot de informatie. Anders zou de inmenging van die internetprovider in de vrijheid van informatie van die gebruikers, gelet op de nagestreefde doelstelling, ongerechtvaardigd blijken.”
Het HvJEU heeft daarbij wel opgemerkt dat niet is vereist dat de maatregel de inbreuk volledig beëindigt. Ook maatregelen die zouden kunnen worden omzeild kunnen “redelijk” zijn, aldus het HvJEU. Maar de maatregelen moeten wel “voldoende doeltreffend zijn”. Dit houdt volgens het HvJEU in dat de getroffen maatregelen toegang tot de inbreukmakende werken moet verhinderen of ten minste bemoeilijken en dat zij internetgebruikers “ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen” tot de inbreukmakende werken.
Het HvJEU concludeert dat een internetprovider kan worden verboden om zijn klanten toegang te geven tot een website, zonder dat daarbij wordt aangegeven welke specifieke maatregelen worden genomen, onder de voorwaarden dat:
- De internetprovider kan ontkomen aan dwangsommen door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen;
- dat de genomen maatregelen de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen;
- en dat deze maatregelen tot gevolg hebben dat niet-toegestane toegang tot beschermde werken wordt voorkomen of ten minste bemoeilijkt en dat de maatregelen internetgebruikers ernstig ontmoedigen om zich toegang te verschaffen tot in strijd met het auteursrecht voor hen beschikbaar gestelde werken;
De concrete beoordeling van een bevel in het licht van deze voorwaarden laat het HvJEU aan de nationale rechterlijke instanties over.
Het Hof Den Haag lijkt in de Brein/Ziggo en XS4All-zaak deze toets al (juist) te hebben toegepast. Het heeft immers, onder verwijzing naar de conclusie van de AG in deze Kino-zaak, overwogen dat blokkade van The Pirate Bay niet tot gevolg heeft gehad dat toegang tot inbreukmakende werken (significant) is verminderd. Toegang tot inbreukmakende werken wordt, met andere woorden, door de blokkade niet voldoende bemoeilijkt en internetgebruikers worden niet ernstig ontmoedigd om zich toegang tot de werken te verschaffen. Dit leidde het Hof Den Haag, in het licht van de vrijheid van ondernemerschap, tot de conclusie dat de door Brein gevorderde blokkade niet gerechtvaardigd was.
