Een concurrentiebeding is in veel arbeidsovereenkomsten een ‘standaardbepaling’. Menig werkgever wil immers voorkomen dat werknemers na beëindiging van het dienstverband bij een concurrent aan de slag gaan. Een concurrentiebeding is echter maar onder bepaalde voorwaarden geldig. Zo schreven wij eerder al over de strikte motiveringsplicht bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Op 10 september 2018 is echter een uitspraak gepubliceerd die een vaste aanname op losse schroeven zet, namelijk dat aan het zogenoemde ‘schriftelijkheidsvereiste’ ook is voldaan als een werknemer per e-mail met de arbeidsovereenkomst instemt.
Schriftelijkheidseis
De wet stelt diverse eisen aan de geldigheid van een concurrentiebeding. Eén van de vereisten is dat het beding schriftelijk is overeengekomen met de (meerderjarige) werknemer. De idee achter deze schriftelijkheidseis is dat de werknemer zich uitdrukkelijk akkoord verklaart met het beding dat voor hem verstrekkende consequenties kan hebben. In principe geldt dat aan dit vereiste is voldaan wanneer een werknemer schriftelijk instemt met zijn/haar arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Ook als het concurrentiebeding is opgenomen in een arbeidsvoorwaardenregeling die als bijlage bij de arbeidsovereenkomst is gevoegd, dan is volgens de Hoge Raad aan de schriftelijkheidseis voldaan als de werknemer zich door ondertekening van de arbeidsovereenkomst met die arbeidsvoorwaarden akkoord verklaart.
In een nader arrest uit 2017 heeft de Hoge Raad nogmaals benadrukt dat ook aan de schriftelijkheidseis is voldaan als het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. Volgens de Hoge Raad is het concurrentiebeding dan geldig als is voldaan aan één van de twee volgende vereisten:
- de arbeidsvoorwaarden waren als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document is naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of
- de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het concurrentiebeding.
Uitdrukkelijk akkoord per e-mail
Over een akkoord per e-mail is in 2011 door een kantonrechter overwogen dat ook aan de schriftelijkheidseis is voldaan wanneer een werkgever een werknemer per e-mail de (concept)arbeidsovereenkomst (waarin een concurrentiebeding staat) toestuurt, en de werknemer vervolgens per e-mail akkoord gaat met die arbeidsovereenkomst. Immers, zo redeneert de kantonrechter: “voornoemde situatie [kan] gelijkgesteld worden met de situatie dat [werknemer] de arbeidsovereenkomst per post zou hebben ontvangen en hij per brief zijn akkoordverklaring daarmee aan [werkgever] zou hebben gegeven.” De werknemer had in dit geval aan zijn werkgever gemaild “Zo is het akkoord wat mij betreft.” Daadwerkelijke ondertekening van de arbeidsovereenkomst, waar partijen in de zaak van 2011 niet toe waren gekomen, was volgens de kantonrechter niet meer nodig; de werknemers akkoordverklaring werd gezien als schriftelijke instemming met de arbeidsovereenkomst en het daarin opgenomen concurrentiebeding.
In dit licht is opvallend dat de kantonrechter in de op 10 september 2018 gepubliceerde uitspraak, over een vrijwel gelijke situatie, oordeelt dat per e-mail gegeven toestemming niet voldoende is. Ook hier werd een conceptarbeidsovereenkomst (inclusief concurrentiebeding) door werkgever aan werknemer gestuurd per e-mail, en ook hier gaf de werknemer per e-mail akkoord voor de overeenkomst met de woorden “Ik heb de overeenkomst nog een keer doorlopen en geen spannende zaken meer tegengekomen. Wat mij betreft morgen tekenen en proosten op een goede en succesvolle samenwerking!!!“. Ook in deze zaak komen partijen uiteindelijk niet meer toe aan ondertekening van de overeenkomst.
Toch vindt de kantonrechter dat door de werkgever geen beroep kan worden gedaan op het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter meent dat, nu de arbeidsovereenkomst niet is ondertekend, moet worden beoordeeld of wel aan één van de twee in 2017 door de Hoge Raad geformuleerde vereisten is voldaan. En hoewel de werknemer wel zijn uitdrukkelijke akkoordverklaring met de arbeidsovereenkomst heeft gemaild, vindt de kantonrechter dat de werknemer niet uitdrukkelijk heeft verklaard ook in te stemmen met het concurrentiebeding. Omdat de werknemer ook niet zelf de arbeidsovereenkomst als bijlage bij zijn e-mail heeft gevoegd, en daar ook niet uitdrukkelijk naar verwijst, is volgens de kantonrechter niet voldaan aan de schriftelijkheidseis.
Gelet op de laatste uitspraak, lijkt de kantonrechter doorslaggevende waarde te hechten aan het feit dat de werknemer zelf niet nogmaals de overeenkomst bijvoegde en ernaar verwees om aan te geven waar hij precies mee akkoord ging. Had de werknemer dus gemaild “Ik heb de overeenkomst (zie bijlage) nog een keer doorlopen en geen spannende zaken meer tegengekomen. Wat mij betreft morgen tekenen en proosten op een goede en succesvolle samenwerking!!!“, dan was dit vermoedelijk voor de geldigheid van het concurrentiebeding wel voldoende geweest.
De redenering door de kantonrechter is misschien dogmatisch te volgen, maar lijkt ook de praktijk van de moderne communicatiemiddelen enigszins te miskennen. Bij papieren correspondentie en fysieke ondertekening van een overeenkomst lijkt de uitdrukkelijke instemming zinvol, mede omdat daarmee kan worden ‘bewezen’ dat de werknemer het beding heeft ontvangen en heeft kunnen lezen – en vervolgens echt met het concurrentiebeding heeft ingestemd. Dat is ook de achterliggende gedachte van de schriftelijkheidseis. Bij e-mailcorrespondentie is echter altijd herleidbaar op welke e-mail (en met welke bijlage) de werknemer reageert en waarmee hij dus instemt. Bovendien, bij het antwoorden op de e-mail van een ander, staat het bericht waarop je reageert in de regel onder aan je eigen bericht (en zo ontstaan soms hele ‘mailtrails’ met daarin uitgebreide correspondentie tussen twee partijen). Het lijkt dan ook wat onpraktisch om bij mails over een bepaald document, steeds datzelfde document te moeten bijvoegen. Beide partijen weten immers om welk stuk het gaat; dat is al eerder in de e-mailcorrespondentie (bewijsbaar) gedeeld. Het is dan ook de vraag hoelang dit oordeel van de kantonrechter standhoudt.
Aanwijzingen voor de praktijk
Voor de praktijk blijft het vooralsnog van belang om toch te proberen een fysieke handtekening van de werknemer te krijgen op de arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen (of waarin wordt verwezen naar een bijgevoegd concurrentiebeding, al dan niet in een arbeidsvoorwaardenregeling). Op deze manier is de werkgever ervan verzekerd dat aan de schriftelijkheidseis is voldaan.
Mocht de werknemer eerder al per e-mail akkoord geven op de arbeidsovereenkomst, dan is het verstandig de werknemer te vragen om bij zijn/haar antwoord óók de overeenkomst waarmee hij/zij instemt bij te sluiten. Daarmee zou, in het licht van de besproken uitspraak, ook aan de schriftelijkheidseis voldaan moeten zijn.
