Wereldwijd zijn veel bedrijven getroffen door significante terugval van bedrijfsactiviteiten en/of sluiting als gevolg van de maatregelen rondom het coronavirus. Dit heeft voor veel branches en bedrijven tot enorme financiële verliezen geleid. Om deze verliezen het hoofd te bieden, is bij sommige bedrijven de gedachte opgekomen of de omzetschade gedekt zou kunnen zijn onder hun bedrijfsschadeverzekering (‘Business Interruption (BI)-insurance’). Dat is niet zo’n gekke gedachte, op het eerste gezicht. In beginsel verzekert een bedrijfsschadeverzekering organisaties immers tegen omzetderving door bedrijfsstilstand. Als gevolg van de coronamaatregelen hebben natuurlijk ontelbare bedrijven te maken gehad met een onverwachte en vaak ook noodgedwongen bedrijfsstilstand. In de Nederlandse markt is een bedrijfsschadeverzekering echter meestal beperkter door de koppeling aan een opstalverzekering of aan een machinebreukverzekering. De opstalverzekering dekt schade door brand, overstroming, blikseminslag e.d. Als het bedrijf daardoor stil komt te leggen, vergoedt de verzekeraar het herstel van het pand én de bedrijfsschade die door de stilstand ontstaat (met een eigenrisicotermijn). Als een machine stilvalt door een onverwachte oorzaak, komt de verzekeraar onder de combinatie machinebreukverzekering/machinebreuk-bedrijfsschadeverzekering op voor zowel het herstel van de machine als voor de bedrijfsschade die door de stilstand ontstaat (met een eigenrisicotermijn). Afhankelijk echter van de formulering van de gedekte risico’s (all risks met uitsluitingen) en zeker als het gaat om de markt voor complexere risico’s, dan kan het scala aan oorzaken voor bedrijfsstilstand echter groter zijn. Dat geldt zeker ook voor het buitenland, inclusief de zo relevante Londense verzekeringsmarkt.
Hoewel de verzekeringsmarkt zeer internationaal georiënteerd is, en er grosso modo consensus is over wat een BI-verzekering dekt, zien wij toch verschillende benaderingen ontstaan. Daarom is er door de sectie International Dispute Resolution een ‘BI-tracker’ gemaakt. Daarin is direct zichtbaar – en wordt ook actueel gehouden – hoe toezichthouders en rechtbanken in verschillende landen naar bedrijfsschadepolissen en -claims kijken. De BI-tracker is te vinden via deze link.
Nederland
In Nederland lijkt de markt vrijwel unaniem: bedrijfsschade als gevolg van het coronavirus valt niet onder de reguliere BI-dekking.[1] Bedrijfsschade wordt in principe alleen gedekt door de verzekering als sprake is van materiële schade aan verzekerde goederen (zoals onroerend goed of inventaris), veroorzaakt door een risico dat in de polisvoorwaarden is gespecificeerd (zoals bijvoorbeeld brand of storm). In het algemeen kwalificeert schade die het directe of indirecte gevolg is van de pandemie – denk bijvoorbeeld aan omzetverlies als gevolg van een al dan niet gedwongen tijdelijke sluiting – niet als materiële schade aan eigendommen, of als een ander specifiek in de polis genoemd risico.[2] Klik hier voor onze bijdrage over de Nederlandse situatie, met verdere details.
In Nederland is er, voor zover wij hebben kunnen nagaan, (nog) geen discussie ontstaan. Er is ook nog geen (proef)procedure bekend waarin de temperatuur van het water wordt getest. In het buitenland is dat echter wel anders, en juist vanwege het internationale karakter van BI-verzekeringen is dat interessant.
Frankrijk
In Frankrijk is inmiddels discussie ontstaan over verzekeringsdekking van de financiële gevolgen van het coronavirus. Ook hier geldt uiteraard dat verzekeraars zich op het standpunt stellen dat zij niet hoeven uitkeren, met in de kern dezelfde argumenten als in Nederland en de UK.[3] Er is echter een wezenlijk verschil: de Franse overheid mengt zich actief in het dispuut en probeert de verzekeringsmaatschappijen onder druk te zetten om hun beleid bij te stellen.[4] Al zeer kort na het ingaan van de lockdown, op 23 maart jl., kondigde de Franse Verzekeringsfederatie (FFA) al aan te willen werken aan een nieuw regime dat zou kunnen ingrijpen ‘in geval van een toekomstige grote gezondheidsramp’.[5] Bovendien heeft op 22 mei jl. een Franse voorzieningenrechter een verzekeraar veroordeeld tot betaling van een voorschot van 45.000 euro aan een Parijse restauranthouder die met bedrijfsschade werd geconfronteerd als gevolg van het coronavirus.[6] De rechtbank was van oordeel dat de overheidsmaatregelen, die restaurants verbood om gasten te ontvangen en hun traditionele diensten aan te bieden, voldoende grondslag boden voor dekking voor bedrijfsonderbreking. De rechtbank verwierp het argument van de verzekeraar dat de pandemie onverzekerbaar was en maakte duidelijk dat als de verzekeraar een dergelijk risico had willen uitsluiten, zij dit uitdrukkelijk in haar polis had moeten doen. Er zal nog een bodemprocedure moeten worden gevoerd in deze zaak, dus het laatste woord is hier zeker nog niet over gezegd.
Duitsland
In Duitsland ziet men weer een andere tendens. Hoewel ook hier discussie is ontstaan en rechtszaken zijn gestart die dezelfde inzet hebben als die in de UK en Frankrijk, lijken hier al compromissen te ontstaan. Zo hebben het Beierse Ministerie van Economische Zaken, brancheorganisaties en enkele verzekeraars een oplossing uitgewerkt voor bedrijven in de deelstaat Beieren die een bedrijfsschadeverzekering hebben. Zij hebben gezamenlijk aanbevolen dat verzekeraars in geval van bedrijfssluitingen als gevolg van de Covid-19-pandemie een bepaald (gemaximeerd) bedrag van de verliezen zullen dekken.[7] Veel verzekeraars hebben aangekondigd dat zij deze regeling ook in de rest van Duitsland zullen toepassen en dus 10-15 % van de verliezen zullen dekken. Sommige verzekeraars hebben vrijwillig verklaard dat zij hun klanten nog meer zullen ondersteunen. [8]
De UK: belangwekkende FCA-uitspraak gewezen op 15 september 2020
In de UK is de discussie toe nu toe het meest hevig gevoerd. Er is onenigheid over de vraag of bedrijfsschadeverzekeraars dekking moeten bieden en zo ja, welke schadecomponenten ze zullen moeten vergoeden. Een belangrijke reden daarvoor is, dat er verschillende (polis)formuleringen in omloop zijn. Sommige van die formuleringen zouden ruimte kunnen bieden voor verzekerden.[9] Sinds de uitbraak van het coronavirus zijn er al verschillende rechtszaken aanhangig gemaakt door verzekeringnemers als gevolg van een dekkingsweigering door verzekeraars.[10] Deskundigen in het Verenigd Koninkrijk hebben echter verklaard dat zij de lopende zaken zien als een ‘uphill battle’.[11] Zij noemen als argument dat het coronavirus bij organisaties geen materiële schade heeft veroorzaakt en dat verzekeraars desnoods andere tactieken zullen gebruiken om dekking te vermijden of te minimaliseren.
Naar aanleiding van deze discussie heeft de Britse Financial Conduct Authority (‘FCA’) in juni 2020 een testcase aanhangig gemaakt bij de Engelse High Court, in een poging om de markt zekerheid te bieden. De testcase dient om verklaringen van het Hooggerechtshof te verkrijgen over: (i) de uitleg van representatieve en veelgebruikte bedrijfsschadepolissen en (ii) de geldigheid van dekkingsclaims als gevolg van het coronavirus van bepaalde verzekeringnemers.[12]
Er is extreem snel geprocedeerd in deze zaak. De hoorzitting van de testcase vond plaats in juli 2020 en de uitspraak is op 15 september jl. gepubliceerd.
De uitspraak is beslaat meer dan 160 pagina’s. Kort samengevat geeft de uitspraak richtlijnen voor de geldigheid van dekkingsclaims van verzekeringnemers. De High Court heeft deze richtlijnen opgesteld na beschouwing van 21 representatieve en veelvoorkomende formuleringen in polisvoorwaarden van 8 verschillende verzekeraars. De High Court acht het merendeel van de argumenten van verzekeringnemers gegrond ten aanzien van de volgende standaardclausules:
- “Disease wordings: provisions which provide cover for business interruption in consequence of or following or arising from the occurrence of a notifiable disease within a specified radius of the insured premises.
- Prevention of access / public authority wordings: provisions which provide cover where there has been a prevention or hindrance of access to or use of the premises as a consequence of government or other authority action or restrictions.
- Hybrid wordings: provisions which are engaged by restrictions imposed on the premises in relation to a notifiable disease.”[13]
De uitspraak is op hoofdlijnen gunstig voor verzekerden die bedrijfsschade lijden als gevolg van de corona-pandemie.[14] Dit betekent echter niet dat verzekeraars moeten opkomen voor alle typen schade. Elke polis moet tegen de achtergrond van het vonnis bekeken worden om na te gaan wat het voor die polis (en verzekeringnemer) betekent.[15] Dit kan dus nog van geval tot geval verschillen. Niettemin biedt het vonnis een aantal concrete aanknopingspunten voor de interpretatie van standaardpolisvoorwaarden die op de belangrijke Londense verzekeringsmarkt worden gehanteerd.
De FCA gaf al eerder op haar website aan welke impact de testcase in juridisch opzicht heeft:
“The result of the test case will be legally binding on the insurers that are parties to the test case in respect of the interpretation of the representative sample of policy wordings considered by the court. It will also provide persuasive guidance for the interpretation of similar policy wordings and claims, that can be taken into account in other court cases including in Scotland and Northern Ireland, by the Financial Ombudsman Service and by the FCA in looking at whether insurers are handling claims fairly.
The test case is not intended to encompass all possible disputes, but to resolve some key contractual uncertainties and ‘causation’ issues to provide clarity for policyholders and insurers. It will not determine how much is payable under individual policies, but will provide the basis for doing so.”
Dat betekent dat de uitspraak bindend is voor de volgende verzekeraars, ten aanzien van de principiële vraag of sprake is van een gedekt risico, kijkend naar voorbeelden van standaard polisvoorwaarden:
- Arch Insurance (UK) Ltd
- Argenta Syndicate Management Ltd
- Ecclesiastical Insurance Office Plc
- MS Amlin Underwriting Ltd
- Hiscox Insurance Company Ltd
- QBE UK Ltd
- Royal & Sun Alliance Insurance Plc
- Zurich Insurance Plc
De laatste ontwikkeling in dit verband is dat belanghebbende partijen – op vrijdag 2 oktober jl. – om de mogelijkheid hebben verzocht om direct hoger beroep in te stellen bij de Supreme Court tegen de FCA-uitspraak.Normaal gesproken gaat een belanghebbende eerst in beroep bij de Court of Appeal, maar men kan onder omstandigheden deze stap overslaan en direct in hoger beroep gaan bij de Supreme Court (dit noemt men de leapfrog-procedure). De High Court stond de partijen toe om toestemming te vragen om direct hoger beroep in te stellen bij de Supreme Court. Deze toestemming zal waarschijnlijk in de komende weken worden gevraagd. Via deze link is al een artikel te vinden van onze Britse kantoorgenoten over de implicaties van de FCA-uitspraak voor de Engelse markt. Gelet op het feit dat veel grote bedrijven uit Nederland en andere EU-landen hun risico’s op de Londense markt verzekeren, soms zelfs naar Engels recht, is het bindende karakter van de uitspraak voor deze internationaal opererende verzekeraars van wezenlijk belang. In een volgende bijdrage zullen we in meer detail ingaan op de FCA-uitspraak van de Engelse High Court en zullen we inzoomen op de meest voorkomende voorwaarden in Nederlandse BI-polissen.
[1] https://www.verzekeraars.nl/verzekeringsthemas/nieuwe-risicos/coronavirus
[2] https://www.kvk.nl/corona/veelgestelde-ondernemersvragen-over-corona/#489653
[3] https://www.ffa-assurance.fr/infos-assures/coronavirus-covid-19-et-assurance
[4] https://www.twobirds.com/en/in-focus/coronavirus-covid-19/business-interruption-insurance-and-covid19-tracker/france
[5] https://www.ffa-assurance.fr/en/news/coronavirus-insurers-mobilise-and-announce-new-exceptional-measures-protect-people-and
[6] https://avocatsbcj.com/wp-content/uploads/2020/06/T-com-Paris-22-mai-2020-n-2020017022.pdf
[7] https://www.bayern.de/betriebsschliessungsversicherungen-bayerische-loesung-fuer-hotels-und-gaststaetten/
[8] https://www.bayern.de/betriebsschliessungsversicherungen-bayerische-loesung-fuer-hotels-und-gaststaetten/
[9] https://lexlaw.co.uk/specialist-business-interruption-insurance-claim-lawyer-policyholder-insurance-covid-19-coronavirus-litigation-settlement-fca-advice/
[10] https://www.twobirds.com/en/news/articles/2020/uk/coronavirus-and-business-interruption-bi-insurance
[11] https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3639589
[12] https://www.twobirds.com/en/news/articles/2020/uk/coronavirus-and-business-interruption-bi-insurance
[13] https://hsfnotes.com/insurance/2020/09/15/judgment-handed-down-in-fcas-covid-19-business-interruption-insurance-test-case/
[14] https://hsfnotes.com/insurance/2020/09/15/judgment-handed-down-in-fcas-covid-19-business-interruption-insurance-test-case/z
[15] https://www.fca.org.uk/news/press-releases/result-fca-business-interruption-test-case
