Geen wettelijke grondslag, toch bestuursorgaan?

De Afdeling Bestuursrechtspraak verduidelijkt de publieketaakjurisprudentie na conclusie A-G

Inleiding

Het begrip bestuursorgaan is één van de centrale begrippen in het bestuursrecht. Alleen tegen beslissingen van bestuursorganen staat namelijk rechtsbescherming open. Op grond van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) kwalificeren alleen beslissingen van bestuursorganen als een besluit. Volgens artikel 1:1 Awb is sprake van een bestuursorgaan indien deze: (a) krachtens publiekrecht is ingesteld (a-organen) of (b) met enig openbaar gezag is bekleed (b-organen). In dit artikel staan de b-organen centraal.

In het geval van b-organen gaat het om privaatrechtelijke rechtspersonen die niet tot de overheid worden gerekend, maar die wel met openbaar gezag zijn bekleed bij de uitvoering van bepaalde activiteiten. Dat openbaar gezag wordt gewoonlijk ontleend aan de wet (bijvoorbeeld in het klassieke geval van de APK-keurder). In de rechtspraak wordt al geruime tijd aangenomen dat een privaatrechtelijke rechtspersoon ook als bestuursorgaan kan worden gekwalificeerd als deze een publieke taak uitvoert, ondanks dat hier geen wettelijke grondslag voor bestaat. Dit wordt de publieketaakjurisprudentie genoemd.

De afgelopen jaren is onduidelijkheid blijven bestaan over de vraag wanneer een privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan moet worden bestempeld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling”), het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) en de Centrale Raad van Beroep (“CRvB”) legden verschillende criteria aan of vulden deze criteria anders in. Recentelijk werd één van die hoogste bestuursrechters, de Afdeling, in een tweetal zaken wederom geconfronteerd met de vraag over de toepassing van de publieketaakjurisprudentie. Dat was voor de Afdeling aanleiding om Advocaat-Generaal Widdershoven (de “A-G”) te vragen om in deze zaken een zogeheten conclusie te nemen. Een conclusie is een rechtsgeleerd advies dat kan worden ingewonnen indien een rechtsvraag voorligt in een zaak die ‘college-overstijgend’ is en die rechtsvraag in de rechtspraak niet eerder of niet eenduidig is beantwoord. Het vragen van een dergelijke conclusie is sinds 1 januari 2013 mogelijk. De conclusie betreffende het begrip bestuursorgaan is op 23 juni 2014 gepubliceerd en inmiddels heeft de Afdeling besloten om die conclusie te volgen.

Conclusie A-G Widdershoven over de publieketaakjurisprudentie

De vraag die bij de A-G voorlag was onder welke omstandigheden een privaatrechtelijke entiteit, zonder wettelijke publiekrechtelijke bevoegdheden, toch kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan. De A-G zette uitvoerig uiteen wanneer op basis van de huidige jurisprudentie sprake is van een bestuursorgaan. Hij stelde vast dat er geen consistente lijn is in de rechtspraak, waardoor het moeilijk voorspelbaar is wanneer sprake is van een b-orgaan. Zo werd in zaken verschillend geoordeeld over de vraag of de volgende drie factoren cumulatief te gelden hebben:

1. de uitoefening van een overheidstaak door een privaatrechtelijke rechtspersoon (publieke taak);
2. het verstrekken van financiële middelen aan de rechtspersoon door de overheid (financiële band); en
3. het door de overheid bepalen van criteria voor de besteding van deze middelen (inhoudelijke band).

Volgens de A-G zou (voortaan) sprake moeten zijn van een b-orgaan op basis van de publieketaakjurisprudentie indien (cumulatief):

1. Sprake is van een financiële band:

• Inhoudende dat de overheid in overwegende mate de financiële middelen van de organisatie verstrekt. Van ‘in overwegende mate’ is volgens de A-G in ieder geval sprake indien tweederde van de middelen van de rechtspersoon afkomstig is van de overheid. De A-G maakt de kanttekening dat het hem ook juist lijkt indien de Afdeling zou oordelen dat de grens op > 50% moet komen te liggen.
• Indien uit de administratie blijkt dat alleen private middelen worden ingezet voor de uitvoering van de betreffende activiteit dan is geen sprake van financiering in overwegende mate door de overheid. Ook indien de overige activiteiten van de rechtspersoon wel door de overheid worden gefinancierd.
• De frequentie van verstrekking (in één keer, jaarlijks of maandelijks) heeft geen invloed op de financiële band.

2. Sprake is van een inhoudelijke band:

• Inhoudende dat de overheid door middel van een goedkeuringsrecht of anderszins beslissende invloed moet hebben op de criteria voor besteding van de financiële middelen in het algemeen. Zij hoeft niet betrokken te zijn bij ieder individueel geval.
• De institutionele invloed (oprichting en beheer van de rechtspersoon, samenstelling bestuur etc.) speelt een beperkte, additionele rol. Het is geen zelfstandig beslissend criterium voor de inhoudelijke band.

Het criterium of sprake is van een publieke taak, zoals in eerdere uitspraken werd aangehaald, heeft volgens de A-G geen zelfstandige betekenis maar vloeit voort uit de criteria of sprake is van een financiële en inhoudelijke band. Kortom, beslissend voor de toepasselijkheid van de publieketaakjurisprudentie is dat de taken van de organisatie (in overwegende mate) worden gefinancierd met overheidsgelden en dat de overheid de besteding daarvan bepaalt. Hiermee verduidelijkt de A-G dat geen sprake is van drie maar van slechts twee criteria waaraan moet worden voldaan.

Toepassing van de publieketaakjurisprudentie door de Afdeling

De aanleiding voor deze conclusie waren twee verschillende zaken. Op 17 september 2014 heeft de Afdeling uitspraak gedaan in beide zaken. Zij volgde daarbij de conclusie van de A-G dat slechts aan twee criteria – te weten de inhoudelijke en financiële band – moet zijn voldaan.

– Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio
De eerste zaak betrof een convenant omtrent de leefomgeving van Schiphol dat een zestal bestuursorganen met de luchtverkeersleiding Nederland, Schiphol en de KLM sloot. In het kader van het convenant is de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio opgericht (de “Stichting”) met onder meer de bevoegdheid uitkeringen toe te kennen aan individuele schrijnende gevallen.

Bij beoordeling van de vraag of de Stichting kwalificeerde als b-orgaan overwoog de Afdeling allereerst dat géén sprake was van een inhoudelijke band. Daaraan legde zij ten grondslag dat:

“De omstandigheid dat bij de benoeming van de leden van het bestuur en de raad van toezicht een of meer bestuursorganen in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb zijn betrokken, is op zichzelf niet voldoende voor het oordeel dat die bestuursorganen in beslissende mate die criteria bepalen of hebben bepaald.”

Voorts volgde uit de doelstellingen van het Convenant dat elk van de partijen bij het Convenant vanuit de eigen verantwoordelijkheid bijdraagt aan de versterking van de woon-, werk- en leefomgeving in de Schipholregio. De rechtbank oordeelde eerder al dat dit duidt op een publieke-private samenwerking zonder dat het overheidsbelang daarbij de boventoon voert. De Afdeling is het daarmee eens. Doordat partijen allen een gelijke positie hebben, hebben de publieke partijen niet in beslissende mate invloed op de inhoud van het Convenant en de daaruit voortvloeiende criteria en was er dus geen sprake van een inhoudelijke band.

Met betrekking tot het tweede vereiste, de financiële band, overwoog de Afdeling dat uit het Convenant bleek dat iedere partij voor een gelijk deel bijdroeg, maar dat de bijdrage van (de niet-overheidspartij) Schiphol specifiek bestemd was voor de financiering van de schrijnende gevallen. Hoewel ook een deel van de bijdrage van de provincie Noord-Holland daarvoor was bestemd, was hierdoor geen sprake van een financiering in overwegende mate door de overheid voor deze activiteit. Daarbij volgde de Afdeling overigens het advies van de A-G om als ‘in overwegende mate’ twee derde van de financiering aan te houden (zie hierboven).

De Afdeling oordeelde dan ook dat de Stichting niet kwalificeert als een bestuursorgaan en er dus geen bezwaar en beroep openstaat tegen beslissingen van de Stichting.

– Stichting Platform31
De tweede zaak betrof de Stichting Platform31. Deze Stichting bepaalde welke onderzoeksvoorstellen in aanmerking kwamen voor een subsidie. Aanleiding voor de procedure was het besluit van de Stichting om een onderzoeksvoorstel niet te selecteren voor de laatste selectieronde, in het kader van het onderzoeksprogramma Kennis voor Krachtige Steden.

De Afdeling oordeelde allereerst dat er geen discussie bestond over de vraag of sprake was van een financiële band, aangezien ongeveer 95% van het onderzoeksprogramma werd gefinancierd uit de door de Minister verleende subsidie. Voor wat betreft de inhoudelijke band overwoog de Afdeling:

“Dat het onderzoek aan de algemene eisen van de NWO moet voldoen, is niet voldoende voor het oordeel dat de minister dan wel het algemeen bestuur van de NWO in beslissende mate de criteria voor het verstrekken van een geldelijke uitkering hebben bepaald. Uit het besluit van 22 oktober 2007 volgt dat de minister de precieze invulling van het onderzoeksprogramma KKS aan NICIS [de voormalige naam van de Stichting] heeft overgelaten”.

en

“De ambtenaren die deel uitmaken van de commissie die de onderzoeksvoorstellen beoordeelt, zijn evenmin aan te merken als (vertegenwoordigers van) een of meer bestuursorganen in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb die in beslissende mate de criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen bepalen. Ter zitting heeft het bestuur van Platform31 toegelicht dat deze ambtenaren op persoonlijke titel aanwezig zijn en zijn gekozen in verband met hun praktijkervaring. Daarnaast hebben in de commissie ook wetenschappers zitting. Zij hebben een positie die gelijkwaardig is aan die van de ambtenaren en derhalve eenzelfde invloed op de selectie van onderzoeksvoorstellen.”

Hierdoor was niet voldaan aan het criterium van de inhoudelijke band. Ook deze Stichting kwalificeerde derhalve niet als bestuursorgaan en stond geen bezwaar en beroep open tegen haar beslissingen.

Afsluiting

De Afdeling heeft met deze twee uitspraken meer duidelijkheid gecreëerd over de vraag wanneer een privaatrechtelijke rechtspersoon als bestuursorgaan kwalificeert. Aan het criterium van de publieke taak komt bij beantwoording van deze vraag definitief geen betekenis toe. Daarover kan nu geen misvatting (meer) bestaan. Bepalend voor de vraag of een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon op grond van de publieketaakjurisprudentie kwalificeert als een b-orgaan in de zin van de Awb, is of de overheid de uitoefening van een bepaalde taak van de rechtspersoon ‘betaalt en bepaalt’.

Deze verduidelijking zal ook voor de praktijk gevolgen hebben. Zo was de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio ervan overtuigd dat zij een bestuursorgaan was en handelde zij daar ook naar. Ten onrechte, bleek uit de uitspraak van de Afdeling.

Opmerking

Met name bij partijen in gereguleerde sectoren speelt nogal eens de vraag of zij kwalificeren als een bestuursorgaan. Zij hebben immers regelmatig te maken met inhoudelijke en/of financiële bemoeienis vanuit de overheid. Zo zijn er een aantal uitspraken bekend waarin de vraag aan de orde kwam of een netbeheerder bij het uitvoeren van bepaalde taken kwalificeert als een bestuursorgaan. Reeds in 2002 oordeelde het CBb dat TenneT bij het aanbieden van transportcapaciteit voor de import van elektriciteit niet kwalificeerde als een bestuursorgaan omdat het beheer uitsluitend plaatsvond met privaatrechtelijke middelen. Hierdoor ontbrak de financiële band waarvan de Afdeling nu (wederom) verduidelijkt heeft dat die noodzakelijk is om te kunnen kwalificeren als bestuursorgaan. Doordat geen sprake was van een bestuursorgaan, was de weigering tot het doen van een aanbod van transportcapaciteit geen besluit in de zin van de Awb en stond derhalve geen bezwaar en beroep open.