De Hoge Raad heeft interessante prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over de vraag wanneer, in internationale concernverhoudingen, de moedermaatschappij in eigen land kan worden gedagvaard wegens schending van het Europese mededingingsrecht door een dochtervennootschap in een andere lidstaat.[1]
Kern van de zaak
In deze zaak heeft MTB, de Griekse bierbrouwerij, AB, een andere Griekse bierbrouwerij, voor de rechtbank Amsterdam gedaagd vanwege vermeende mededingingsverstorende praktijken van AB op de Griekse biermarkt. De beweerde schending heeft betrekking op zowel artikel 102 het VWEU als artikel 2 van de Griekse mededingingswet. De Griekse mededingingsautoriteit heeft deze schending officieel vastgesteld.[2]
Daarnaast heeft MTB ook Heineken gedagvaard, de holdingmaatschappij van AB. MTB stelt dat zowel Heineken als AB, als één onderneming in het kader van mededingingsrecht, verantwoordelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit deze vastgestelde schending. Heineken hield gedurende de relevante periode indirect circa 98,8% van de aandelen in het kapitaal van AB.[3] In deze cassatieprocedure gaat het om de bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 8 punt 1 Verordening Brussel I-bis. Rechtbank Amsterdam heeft zich onbevoegd verklaard, ten aanzien van de vordering tegen AB. Ten aanzien van Heineken, een in Nederland gevestigde vennootschap, was de bevoegdheid van de rechtbank (terecht) niet betwist.[4]
Hof Amsterdam oordeelde echter dat de rechtbank op grond van artikel 8 lid 1[5] Brussels 1-bis wel degelijk bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van MTB tegen AB, omdat tussen die vorderingen en de vordering van MTB tegen Heineken een nauwe band bestaat.[6] Deze constatering is, samengevat, gebaseerd op het oordeel van het hof dat de vorderingen van MTB tegen zowel AB als Heineken volledig overeenkwamen, met dezelfde feiten die van toepassing waren op beide zaken.[7] Ook oordeelde het hof dat wanneer een moedervennootschap (bijna) 100% van de aandelen van haar dochtervennootschap bezit, er een zekere mate van invloed van de moedervennootschap op de dochtervennootschap aanwezig is. Hierdoor was het niet uit te sluiten dat zowel Heineken als AB hoofdelijk aansprakelijk waren voor de schade die MTB heeft geleden.[8] Verder, als een Griekse rechter zou beslissen over de vordering tegen AB, en een Nederlandse rechter over de vordering tegen Heineken, zou het risico op onverenigbare beslissingen ontstaan.[9] Ook nam het hof in zijn oordeel mee dat het voor AB was te voorzien dat het voor de Nederlandse rechter zou worden gedagvaard aangezien het onderdeel was van het Nederlandse Heineken-concern.[10]
De achtergrond van artikel 8 punt 1 Verordening Brussel I-bis
De Hoge Raad zet in zijn tussenarrest uiteen dat op grond van art. 8, punt 1, Verordening Brussel I-bis een verweerder die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, indien er meer dan één verweerder is, kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een van de verweerders, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.[11] Het is vaste rechtspraak, zo licht de Hoge Raad toe, dat beslissingen niet reeds ‘onverenigbaar’ kunnen worden geacht op grond van een divergentie – dus een verschil – in de beslechting van het geschil door verschillende gerechten. Het begrip ‘onverenigbare beslissingen’ moet breed worden opgevat als ’tegenstrijdige beslissingen’, onderbouwt A-G Drijber.[12] Bovendien moet deze tegenstrijdigheid zich voordoen in ‘dezelfde situatie, zowel feitelijk als rechtens‘. [13]
Deze bevoegdheidsregel wijkt af van de hoofdregel van Verordening Brussel I-bis (artikel 4), dat de rechter van de woonplaats van de verweerder bevoegd is. Daarom moet deze regel eng worden uitgelegd – hij strekt zich alleen uit tot de specifiek in die verordening genoemde gevallen waarvoor de afwijkende bevoegdheidsregel van toepassing is. Met andere woorden: de uitzondering op de hoofdregel is alleen van toepassing op situaties die duidelijk worden vermeld in Verordening Brussel I-bis, en kan niet worden uitgebreid tot andere situaties buiten de expliciete reikwijdte van de verordening.[14]
Europese mededingingsrecht
Op grond van het materiële Europese mededingingsrecht (art. 101 en 102 VWEU) kunnen juridisch verschillende entiteiten voor één en dezelfde mededingingsrechtelijke inbreuk worden aangesproken, als zij “één onderneming” vormen. Dit is de zogenoemde ‘leer van de economische eenheid’.
Eén ander is duidelijk vastgesteld in Europese rechtspraak, meer specifiek in het ‘eerste’ AKZO-arrest uit 2009. Daaruit volgt dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt.[15]
Hierbij moet gelet worden op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen. De vraag is of zij een dergelijke situatie deel uitmaken van een en dezelfde economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen die de inbreuk heeft gepleegd.[16]
Wanneer vaststaat dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming deel uitmaken van dezelfde economische eenheid en dus één enkele onderneming in de zin van artikel 101 VWEU vormen, is het bestaan zelf van deze economische eenheid die de inbreuk heeft gepleegd dus doorslaggevend voor de aansprakelijkheid van de ene of de andere tot de onderneming behorende vennootschap voor de mededingingsverstorende gedraging van die onderneming.[17]
De Hoge Raad heeft dit samengevat in overweging 3.4 van het Arrest en stelt dat van de economische eenheid slechts sprake is wanneer de moedervennootschap toezicht uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming. De eiser kan dit toezicht bewijzen door aan te tonen dat de moedermaatschappij de mogelijkheid heeft om een beslissende invloed op het gedrag van de dochteronderneming uit te oefenen en:
dat zij die invloed ook daadwerkelijk heeft uitgeoefend; of
dat de dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen de twee entiteiten.[18]
De beslissende invloed – en dus mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid – wordt vermoed aanwezig te zijn als de moedermaatschappij direct of indirect het (nagenoeg) gehele kapitaal bezit van de inbreukmakende dochter.
Op grond van vaste rechtspraak wordt die aansprakelijkheid aangenomen wanneer er sprake is van beslissende zeggenschap. Het HvJEU oordeelde in de eerdergenoemde Akzo-zaak als volgt:
“Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het communautaire mededingingsrecht, zoals uit punt 56 van dit arrest blijkt, berust op het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid van de economische eenheid die de inbreuk heeft gepleegd. Als de moedermaatschappij deel uitmaakt van die economische eenheid, die, zoals in punt 55 van dit arrest is overwogen, uit verschillende rechtspersonen kan bestaan, wordt zij samen met de andere rechtspersonen die deze eenheid vormen hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de inbreuken op het mededingingsrecht. Zelfs als de moedermaatschappij niet rechtstreeks deelneemt aan de inbreuk, oefent zij in een dergelijk geval namelijk beslissende invloed uit op haar dochterondernemingen díe er wel aan hebben deelgenomen. In die context kan de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dus niet als een aansprakelijkheid zonder schuld worden aangemerkt.”[19]
Het vermoeden van beslissende invloed kan uiteraard ook worden weerlegd. Daartoe moet worden bewezen dat de moedervennootschap, ondanks het bezitten van het volledige of nagenoeg het volledige kapitaal van de dochtervennootschap op het moment van de inbreukmakende praktijken, géén instructies heeft gegeven aan de dochtervennootschap en ook niet direct of indirect betrokken was bij de besluitvorming van die dochtervennootschap met betrekking tot de betrokken economische activiteit.[20] Daarbij is relevant dat het niet zo is dat het vermoeden feitelijk onweerlegbaar is, enkel en alleen omdat het moeilijk is om het noodzakelijke tegenbewijs te presenteren.[21] In de praktijk blijkt dit vaak niet alleen moeilijk maar ook onmogelijk, waardoor de aansprakelijkheid van de moeder voor de dochter komt vast te staan.Ook volgt deze – voor civilisten vergaande aansprakelijkheid – uit het recentere Sumal-arrest van het HvJEU[22] waarin weer wordt teruggegrepen op de oudere AKZO rechtspraak. In de Sumal zaak was er sprake van de zogenaamde omgekeerde, neerwaartse aansprakelijkheid waarbij een dochter aansprakelijk werd gesteld voor een overtreding van de moeder. Een Spaanse afnemer van vrachtwagens had de Spaanse dochtermaatschappij Mercedes Benz Spanje aansprakelijk gesteld voor een kartelovertreding gepleegd door Daimler AG, de moedermaatschappij van de Spaanse Mercedes Benz dealer. De Spaanse Mercedes Benz dealer was dus niet echt zelf betrokken bij de kartelovertreding. De Spaanse rechter vond dit vrij ver gaan en heeft vervolgens ook prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Het HvJEU heeft vervolgens geantwoord dat wanneer ten minste één entiteit die behoort tot een onderneming inbreuk maakt op het Europese mededingingsrecht, de onderneming wordt geacht de inbreuk te hebben begaan. Het
En weer terug naar het civiele recht
Civielrechtelijk en bewijsrechtelijk is in dit verband relevant dat uit onder andere de Kolassa-zaak en de en Universal-zaak[23] van het HvJEU gebleken is dat het gerecht waarbij een geschil aanhangig is gemaakt, in het kader van de toetsing van zijn bevoegdheid alle hem ter beschikking staande gegevens in aanmerking dient te nemen. Hieronder valt ook de betwisting van de verweerder, maar het gerecht hoeft daarbij niet over te gaan tot een bewijsprocedure.[24] Deze verplichting strekt niet zo dat de rechter pas een beslissing kan nemen over een bevoegdheidsverweer nadat hij voorlopig heeft vastgesteld of er aan de aansprakelijkheidsvoorwaarden is voldaan, of dat hij verplicht zou zijn om een bewijsprocedure te starten.[25]
Het tussenarrest van de Hoge Raad
De Hoge Raad stelt vast, dat de Heineken-zaak op onderdelen verschilt van de situatie in de AKZO-zaak. De Hoge Raad benadrukt dit verschil uitdrukkelijk en dat om die reden er wellicht een andere uitleg zou moeten gelden voor de aansprakelijkheid, het bewijsvermoeden plus uiteindelijk de bevoegdheid waar het in de kern van deze zaak om draait.
Allereerst was in dit geval, volgens de Hoge Raad, de schending van het mededingingsrecht niet vastgesteld door de Europese Commissie, maar uitsluitend door de Griekse mededingingsautoriteit. Ten tweede zag de geconstateerde schending van het Europese mededingingsrecht in dit geval enkel op AB, de dochtervennootschap, en juist niet op Heineken. Verder staat het tussen partijen vast dat Heineken zelf geen rechtstreekse, feitelijke handelingen heeft verricht op de Griekse biermarkt.[26]
De in Nederland ingestelde vordering tegen Heineken is gebaseerd op de stelling van MTB dat Heineken en AB gedurende de periode waarin de vermeende schending van artikel 102 van VWEU door AB plaatsvond, als één onderneming opereerden. Heineken zou een beslissende invloed uitoefenen op de economische activiteiten van AB, waardoor zij hoofdelijk (dus náást AB) aansprakelijk zou voor de beweerde schending. Hierover zegt de Hoge Raad dat de nauwe band, zoals bedoeld in artikel 8, punt 1, van de Verordening Brussel 1-bis, daarom uitsluitend kan worden gebaseerd op de door MTB gestelde beslissende invloed.[27]
De Hoge Raad merkt op dat het al dan niet toepassen van het AKZO-vermoeden in de bevoegdheidsfase diverse consequenties met zich meebrengt.[28] Vooral relevant hierbij is dat de toepassing ervan ertoe zal leiden dat in internationale concernverhoudingen, rechtspersonen, ongeacht de lidstaat waarin ze zijn gevestigd en het land waarin de betrokken economische activiteit heeft plaatsgevonden, voor de rechter kunnen worden gedaagd in het land waar de rechtspersoon die (in)direct het (nagenoeg) volledige kapitaal bezit, is gevestigd, op basis van een vermeende schending van het mededingingsrecht. Hierdoor kan de bijzondere bevoegdheidsgrond van artikel 8 punt 1 Verordening Brussel 1-bis een groot toepassingsgebied krijgen.[29] Dit is wat ons betreft een juiste, zeer verstrekkende constatering maar voor mededingingsrechtjuristen een bijna vaststaand gegeven. Het is echter bijzonder relevant dat deze verstrekkende assumptie in het licht van de toepasselijke jurisdictie vraagstukken, door de Hoge Raad nu aan het HvJEU is voorgelegd.
De vraag die dan ook in dit verband rijst is hoe het AKZO-vermoeden zich verhoudt ten opzichte van de vereisten uit de Kolassa-zaak en Universal-zaak.[30] Immers, in de Kolassa-zaak oordeelde het hof, zoals eerder aangegeven, dat het antwoord op de vraag of een nauwe band tussen de vorderingen bestaat, beoordeeld moet worden aan de hand van alle noodzakelijke elementen van de zaak. Bij die toets moet de rechter ‘alle hem ter beschikking staande gegevens in aanmerking nemen, daaronder begrepen, in voorkomend geval, de betwistingen van de verweerder’. Daarom is de Hoge Raad van mening dat gerede twijfel bestaat over de toepassing van het AKZO-vermoeden van beslissende invloed in de bevoegdheidsfase van civiele procedures. De Hoge Raad formuleert de volgende prejudiciële vragen voor het HvJEU: [31]
- Moet in een geval als aan de orde in dit geding, de rechter van de woonplaats van de moedervennootschap, bij de beoordeling van zijn bevoegdheid op de voet van art. 8, punt 1, Verordening Brussel I-bis ten aanzien van de in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap, in het kader van het vereiste van de nauwe band als in die bepaling bedoeld, uitgaan van het voor het materiële mededingingsrecht aanvaarde vermoeden van beslissende invloed van de moedervennootschap ten aanzien van de economische activiteit van de dochtervennootschap die onderwerp is van het geding?
- Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, hoe moet in dit verband dan invulling worden gegeven aan de maatstaf geformuleerd in de arresten Kolassa en Universal Music? Is in dat geval, bij betwisting van beslissende invloed van de moedervennootschap ten aanzien van de economische activiteit van de dochtervennootschap, voor het aannemen van bevoegdheid op de voet van art. 8, punt 1, Verordening Brussel I-bis ten aanzien van de betrokken dochtervennootschap voldoende dat niet op voorhand uitgesloten kan worden geacht dat van die beslissende invloed sprake is geweest?
Beschouwing
Deze prejudiciële vragen reflecteren een interessante clash tussen Europees procesrecht en Europees materieel mededingingsrecht. Vanuit het eerste perspectief is een terughoudende toepassing wenselijk ten aanzien van iedere uitzondering op de hoofdregel dat de gedaagde moet worden opgeroepen bij het gerecht van zijn vestigings- of woonplaats, of – in geval van onrechtmatige daad zoals schending van het mededingingsrecht – daar waar de schade wordt geleden (lex loci damni). Als het gaat om moedermaatschappijen van dochters ten aanzien van wie door (een of meer) mededingingsautoriteiten een inbreuk van mededingingsregels is vastgesteld, is het voor deze bedrijven wellicht geen onevenredige last om te verschijnen voor het gerecht van de EU-lidstaat van de dochter. De hier relevante situatie is echter precies omgekeerd: de inbreukmakende dochter wordt ‘overgedaagd’ voor de rechter van de EU-lidstaat waar de moedervennootschap is gevestigd, terwijl ten aanzien van die moeder geen zelfstandige schending van het mededingingsrecht is vastgesteld. Dat gaat vanuit het perspectief van de Brussel I-verordening erg ver – als processualist zeg ik: té ver. Het is dan ook volkomen terecht dat de Hoge Raad dit ziet als een nog niet opgehelderde kwestie en daarom het HvJEU vraagt om de knoop door te hakken. Balciunas en Sluijs wijzen ook terecht op de doorgaans eiservriendelijke aanpak van de Nederlandse rechter als het gaat over de inhoudelijke beoordeling van aansprakelijkheid wanneer een dochtervennootschap van een kartellid betrokken is bij de zaak, maar niet wordt genoemd in het besluit van de Europese Commissie.[32] Dit zou kunnen leiden tot forumshopping.
De tweede prejudiciële vraag gaat over stelplicht en bewijslast voor de eiser en de relevantie van het eerder in jurisprudentie ontwikkelde bewijsvermoeden, als deze eerste hobbel zou worden genomen. Ook dan lijkt dat er een nuttig effect moet uitgaan van het Europese recht, het procesrecht daaronder begrepen. We moeten daarbij niet uit het oog verliezen dat het slechts gaat om een preliminaire bevoegdheidsvraag. Het is daarom de vraag of het praktisch gezien wenselijk is dat er in dat verband al te zware eisen worden gesteld aan de bewijslast ten aanzien van de gestelde beslissende invloed van de moeder op de dochter. Deze vraag komt immers ook nog vol aan de orde in het kader van de aansprakelijkheidstoets zelf. Aan de andere kant: juist omdát het gaat om een verstrekkende uitzondering op de hoofdregels van de Brussel I-bis verordening, kan worden betoogd dat dit alleen gerechtvaardigd is als de drempel hoger is dan dat ‘op voorhand niet kan worden uitgesloten’ dat van beslissende invloed sprake is geweest. Het laat zich moeilijk denken in wat voor concernverhoudingen die prima facie-beslissing een brug te ver zou zijn. Daarmee houdt het in feite dus niet of nauwelijks een extra drempel voor rechterlijke bevoegdheid in.
Daarmee zullen de antwoorden van het HvJEU in feite een keuze inhouden tussen enerzijds eenvoudige toegang tot één rechter die kan oordelen over de aansprakelijkheid van alle vennootschappen in één concern, en anderzijds ‘regels zijn regels’.
Tot slot, mededingingsrechtelijk zijn wij van mening dat de verschillen tussen onderhavige zaak en het door de Hoge raad aangehaalde Akzo/CDC arrest niet doorslaggevend zullen zijn. Het feit dat Heineken niet is genoemd in het besluit van de Griekse mededingingsautoriteit, en ook niet zelf heeft deelgenomen aan de schending van het verbod op machtsmisbruik op de Griekse biermarkt, neemt niet de hoofdelijke aansprakelijkheid weg als sprake blijkt te zijn van beslissende invloed. Wanneer dit anders zou zijn, dan zou dat een koerswijziging betekenen in het Europese mededingingsrecht en de leer van de economische eenheid.
Uit de in deze bijdrage genoemde rechtspraak van het HvJEU, welke rechtspraak ook door de Hoge Raad is opgenomen in het arrest, volgt immers dat alle entiteiten die deel uitmaken van een bepaalde economische eenheid aansprakelijk zijn voor geleden schade uit een overtreding van het mededingingsrecht, ongeacht of zij (i) genoemd zijn in het besluit van de mededingingsautoriteit betreffende de schending en (ii) (in)direct aan deze schending hebben deelgenomen.
Dat neemt natuurlijk niet weg dat wij, juist vanwege de zojuist benoemde frictie tussen procesrechtelijke en mededingingsrechtelijke uitgangspunten, erg benieuwd zijn naar de antwoorden van het HvJEU op de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen.
