Het jaarvergaderseizoen is in volle gang. De uitspraak van de Hoge Raad van 20 april 2018 over het agenderingsrecht van aandeelhouders (artikel 2:114a BW) komt wat dat betreft op een mooi moment. Naar aanleiding van de vraag over de reikwijdte van het agenderingsrecht bevestigt de Hoge Raad een uitgangspunt van het Nederlandse vennootschapsrecht: het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. Daarbij heeft het bestuur een eigen verantwoordelijkheid om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Naast bovengenoemde bevestiging besteedt de Hoge Raad in deze uitspraak aandacht aan wat het vennootschappelijk belang met zich kan brengen en op welke wijze zich dit verhoudt tot de uitoefening van bestuursbevoegdheden. Een interessante overweging onder meer met het oog op (terugkerende) discussies over het al dan niet beëindigen van beschermingsconstructies. Recent was dit in zekere zin aan de orde bij Ahold Delhaize. In dit artikel aandacht voor het primaat van het bestuur, de hieruit voortvloeiende reikwijdte van artikel 2:114a BW en, als extra punt, de aanbeveling van Boskalis die eerder het karakter van een instructie zou hebben volgens het Hof Den Haag.
Achtergrond: voordat er een belang van 30% is, een beschermingsconstructie uitschakelen
Voorjaar 2015: Boskalis heeft inmiddels een belang van 28% in Fugro (en nog geen verplichting tot het doen van een openbaar bod). De moedermaatschappij van Boskalis verzoekt aan Fugro om één van haar drie beschermingsconstructies te beëindigen. Dat verzoek wordt geweigerd. Vervolgens vraagt Boskalis aan Fugro om een agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders die had plaats te vinden op 30 april 2015. Het agendapunt had betrekking op de onmiddellijke beëindiging van één van de drie beschermingsconstructies die zijn ingesteld door Fugro.
Fugro is bereid het agendapunt ter bespreking op te nemen, maar weigert het onderwerp als stempunt te agenderen. Dat vormt de aanleiding voor Boskalis om een kort geding te starten om daarmee te bewerkstelligen dat het agendapunt wél als stempunt in de agenda voor de algemene vergadering van 30 april 2015 zou worden opgenomen. Zonder succes. De procedure leidt uiteindelijk wél tot de beantwoording van de vraag wat de reikwijdte is van het agenderingsrecht zoals opgenomen in artikel 2:114a BW. Bovendien wordt de verhouding tussen de algemene vergadering en het bestuur nogmaals in de (grond)verf gezet.
De bevoegdheden van het bestuur en de betrokkenheid van de algemene vergadering
In de uitspraak van 20 april 2018 bevestigt de Hoge Raad allereerst de in de ABN AMRO-uitspraak en de ASMI-uitspraak ingezette lijn. Zo is het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. Het bestuur heeft weliswaar verantwoordelijkheid over zijn beleid af te leggen aan de algemene vergadering, maar het is niet – behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen – verplicht de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.
Ook is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering in zo’n geval te consulteren (zie verder de conclusie van AG Timmerman: nrs. 4.42-4.54). “Een raadpleging in welke vorm dan ook kunnen de aandeelhouders niet afdwingen, tenzij daarvoor een basis in de wet of de statuten staat.” aldus Timmerman in zijn conclusie (nr. 4.49). Ik leid hieruit af dat, ook al heeft de algemene vergadering voor de totstandkoming van de beschermingsconstructie expliciete goedkeuring gegeven (zie de brief d.d. 11 februari 2015 van Fugro; nr. 1.6 Conclusie AG Timmerman), hieraan door de algemene vergadering geen bevoegdheden en/of rechten kunnen worden ontleend.
De eigen verantwoordelijkheid van het bestuur en de (nadere) invulling van het vennootschappelijke belang
Het bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dat overwoog de Hoge Raad al met zoveel woorden in 2014 (Cancun) en nog steeds heeft dit als uitgangspunt te gelden. Wat de uitspraak van 20 april 2018 wat mij betreft zo interessant maakt, is wat volgt op de bevestiging van de eerder door de Hoge Raad uitgezette lijn. Zo overweegt de Hoge Raad (laatste alinea r.o. 3.3.6) met betrekking tot het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming:
“Dat belang kan de invoering, handhaving of beëindiging meebrengen van een bepaalde inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie. Daarbij geldt dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten (vgl. de hiervoor vermelde beschikking van 9 juli 2010, rov. 4.4.2 onder (iv)).” [opmerking auteur: “de hiervoor vermelde beschikking“ betreft ASMI]
In r.o. 4.4.2 onder (iv) van ASMI overwoog de Hoge Raad dat de oordelen van de Ondernemingskamer bovendien ontoereikend gemotiveerd waren, omdat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Dat betrof het volgende oordeel van de OK (r.o. 3.11):
“De Ondernemingskamer overweegt dat uit de gang van zaken zoals in 3.5 tot en met 3.10 hiervóór is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer met name debet. Meer in het bijzonder overweegt de Ondernemingskamer als volgt.”
Uit deze overweging volgt mijns inziens dat er niet snel sprake zal zijn van een (niet toelaatbare) bijvoorbeeld defensieve en gesloten opstelling van het bestuur. Samengevat: het is aan het bestuur om een afweging te maken in het licht van het vennootschappelijk belang. Fugro vermeldt op haar website hierover onder andere:
“The rationale for these measures is as follows: When carrying out assignments, Fugro receives or can have access to clients’ extremely confidential information. For this reason, it is essential for Fugro that it can safeguard its position as an independent service provider.”
Overigens laat dit onverlet dat het vennootschappelijk belang van kleur kan verschieten of onder (gewijzigde) omstandigheden een beleids- of strategiewijziging vereist. Het is alleen aan het bestuur om dan de handschoen op te nemen. Indien er bijvoorbeeld gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid of de juiste gang van zaken te twijfelen, biedt boek 2 BW mogelijkheden om actie te ondernemen.
De Hoge Raad sluit af met:
“Voor zover bevoegdheden omtrent de inrichting van de (vennootschapsrechtelijke) organisatie toekomen aan het bestuur, valt de uitoefening daarvan samen met het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.”
Met andere woorden: of ontmanteling van de beschermingsconstructie nu de strategie of de corporate governance-structuur betreft (zie nr. 4.91 van de conclusie van AG Timmerman) maakt niet uit; het betreft een aangelegenheid van het bestuur.
De reikwijdte van artikel 2:114a BW mede in het licht van de Aandeelhoudersrichtlijn
De reikwijdte van artikel 2:114a BW wordt (mede) bepaald door de verhouding tussen het bestuur en de algemene vergadering zoals hiervoor beschreven. Aangezien de beëindiging van de beschermingsconstructie een aangelegenheid is van het bestuur en er geen consultatieplicht geldt, kan het bestuur op grond van artikel 2:114a BW niet worden gedwongen dit onderwerp ter stemming op te nemen. De Aandeelhoudersrichtlijn maakt dit niet anders. Zo blijkt niet dat de Aandeelhoudersrichtlijn tot doel heeft een andere bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en de algemene vergadering tot stand te brengen.
Extra punt: de opmerking van het Hof Den Haag over het hebben van een karakter van een instructie
Laat ik vooropstellen: in de statuten van Fugro is geen instructierecht (als bedoeld in artikel 2:129 lid 4 BW) opgenomen. Dus zelfs al zou de aanbeveling eerder het karakter van een instructie hebben, had het bestuur niet gedwongen kunnen worden de instructie als agendapunt ter stemming op te nemen. Er ontbreekt daarvoor een statutaire grondslag. Dat zou anders kunnen zijn geweest indien een dergelijk instructierecht wel was neergelegd in de statuten. Ik merk overigens op dat een in de statuten neergelegde algemene instructiebevoegdheid zeer waarschijnlijk geen grondslag zal kunnen bieden voor een zeer concrete instructie zoals Boskalis die voor ogen had gezien de strekking van artikel 2:129 lid 4 BW.
Tot slot
Het vennootschappelijk belang kan de invoering, handhaving of beëindiging meebrengen van een bepaalde inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie. Het bestuur heeft de eigen verantwoordelijkheid zich op het vennootschappelijk belang te richten en om daarbij een eigen afweging te maken. Over de wijze waarop het bestuur deze verantwoordelijkheid heeft gedragen en hoe zij afwegingen heeft gemaakt, legt zij – achteraf – verantwoording af aan de algemene vergadering. Voor zover de algemene vergadering vooraf invloed wil uitoefenen, is hiervoor een wettelijke of statutaire grondslag vereist. Is deze grondslag er niet, dan kan deze niet gecreëerd worden via artikel 2:114a BW.
