Recentelijk[1] heeft de Minister van Financiën de Wijzigingswet beperking toegang tot UBO-registers (Concept Wetsvoorstel) ter consultatie ingediend. Het Wetsvoorstel ziet op een aantal voorgestelde wijzigingen in de Handelsregisterwet en de Implementatiewet registratie uiteindelijke belanghebbenden van de trusts en soortgelijke juridische constructies (Implementatiewet UBO-register Trusts). Het Concept Wetsvoorstel behandelt twee onderwerpen:
– ten eerste beoogt het Concept Wetsvoorstel het UBO-register[2] (UBO-register) voor een beperkte groep personen en instellingen toegankelijk te maken. Deze beperkte toegang is noodzakelijk geworden als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 22 november 2022 (Arrest)[3]; en
– ten tweede beoogt het Concept Wetsvoorstel het UBO-register voor trusts en soortgelijke constructies (UBO-register Trusts) te wijzigen. We behandelen in dit artikel kort het Arrest, de beoogde veranderingen in het bestaande UBO-register en de beoogde aanpassing van het UBO-register Trusts.
Arrest van het HvJ
Het Arrest is de directe aanleiding van het Concept Wetsvoorstel. Kortgezegd oordeelde het HvJ in het Arrest dat de openbare toegankelijkheid van het UBO-register strijdig is met het grondrecht op eerbiediging van het privéleven van het familie- en gezinsleven en het grondrecht op bescherming van persoonsgegevens. Het openbare karakter van het UBO-register is daarmee ongeoorloofd. Als eerste reactie op het Arrest kon de Kamer van Koophandel (KVK) niet anders besluiten dan het UBO-register tijdelijk te sluiten voor het grote publiek (zie hier een artikel dat wij eerder schreven over dit onderwerp). Met het tijdelijk sluiten van het UBO-register is overigens de registratieplicht voor UBO’s niet komen te vervallen.
Het Concept Wetsvoorstel tracht de beperkingen volgend uit het Arrest te implementeren in nationale wetgeving en daarmee tevens een wettelijke basis te bieden aan de KVK om het UBO-register beperkt toegankelijk te maken.
Wat gaat het Concept Wetsvoorstel veranderen voor het UBO-register?
Het Concept Wetsvoorstel beoogt de toegang tot het UBO-register nader te reguleren. Het UBO-register zal na inwerkingtreding van het Concept Wetsvoorstel voor een beperkt aantal personen en instellingen toegankelijk zijn. De personen die toegang houden tot het UBO-register worden onderverdeeld in vijf categorieën: (I) Financial Intelligence Units (FIUs) en bevoegde autoriteiten, (ii) autoriteiten die toezicht houden op naleving van sancties, (III) Wwft-instellingen, (IV) partijen met een legitiem belang en (V) andere personen voor zover het hun eigen ingeschreven gegevens betreffen.
I. FIUs en bevoegde autoriteiten
De eerste groep personen die toegang houdt tot het UBO-register zijn de bevoegde autoriteiten[4] en FIUs. Op grond van artikel 15a, 21 en 28 Handelsregisterwet 2007 hebben deze autoriteiten reeds toegang tot het UBO-register. Het Concept Wetsvoorstel brengt hier dus geen veranderingen in. Overigens hebben deze autoriteiten inmiddels weer toegang tot het UBO-register.[5]
II. Autoriteiten die toezicht houden op naleving van sancties
De tweede groep personen die toegang krijgt tot het UBO-register zijn instellingen die belast zijn met het toezicht en de handhaving op Sanctiewet 1997. Het Concept Wetsvoorstel noemt als voorbeeld schade- en zorgverzekeraars, de DNB en de AFM. Daarnaast kunnen ook bepaalde bestuursorganen toegang krijgen tot het UBO-register voor zover ze daartoe bij algemene maatregel van bestuur bevoegdheid hebben gekregen. Deze lagere regelgeving maakt geen onderdeel uit van deze consultatie.
III. Wwft-instellingen
De derde groep personen die toegang houdt tot het UBO-register zijn de instellingen die op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) cliëntenonderzoek moeten te verrichten. Onder deze groep vallen bijvoorbeeld trustkantoren, notarissen, advocaten, banken en accountants. Sinds het Arrest heeft deze groep geen toegang meer tot het UBO-register. Het Concept Wetsvoorstel brengt daar verandering in: op grond van het voorgestelde artikel 22a lid 1 onderdeel a Handelsregisterwet 2007 kunnen zij de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, het land waarin zij of hij woonachtig is en de nationaliteit van een UBO opvragen. Daarnaast kunnen zij ook zien wat de aard en omvang is van het door een UBO gehouden (economisch) belang.
IV. Partijen met een legitiem belang
De vierde groep personen die toegang krijgt tot het UBO-register zijn zij die een legitiem belang hebben. Welke personen een legitiem belang hebben, moet nader worden uitgewerkt bij algemene maatregel van bestuur. De KVK zal moeten vaststellen of iemand een legitiem belang heeft. In de paragraaf hieronder gaan we nader in op de vraag wat moet worden verstaan onder een legitiem belang en wat hiervan potentieel de consequentie kan zijn voor de toegankelijkheid van het UBO-register.
V. Inzien van eigen gegevens
Ten slotte kan eenieder die zelf als (pseudo-)UBO staat ingeschreven in het UBO-register zijn of haar eigen gegevens inzien. Volgens de Memorie van Toelichting zou dit in de praktijk er mede toe kunnen leiden dat personen een eigen uittreksel zullen opvragen, om deze vervolgens te kunnen verstrekken aan derden die zelf geen toegang hebben tot het UBO-register. Dit zou dus de geëigende route moeten worden voor derden om de UBO-gegevens van wederpartijen te controleren.
Legitiem belang?
Uit het Arrest volgt dat het openbare karakter van het UBO-register niet in overeenstemming is met het grondrecht op eerbiediging van het privéleven en het familie- en gezinsleven en het grondrecht op bescherming van privégegevens. Partijen die een legitiem belang kunnen aantonen zouden daarentegen wel toegang moeten krijgen tot het UBO-register, zo volgt uit de vijfde anti-witwasrichtlijn.[6] Op dit moment is nog onduidelijk wat precies onder een legitiem belang moet worden verstaan en hoe een aanvraag tot inzage in het UBO-register met een beroep op een legitiem belang zal moeten worden beoordeeld door de KVK. Zowel het HvJ als de vijfde anti-witwasrichtlijn geven geen definitie van het begrip ‘legitiem belang’.
Het HvJ noemt wel dat een legitiem belang in ieder geval verband moet houden met de doelstelling van de vijfde anti-witwasrichtlijn. Dat is een breed kader, maar omvat daarmee in ieder geval het opsporen, onderzoeken en voorkomen van witwassen van geld.[7] Het HvJ maakt in het Arrest voorts duidelijk dat zowel de pers als maatschappelijke organisaties die zich bezighouden met het voorkomen en bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering een legitiem belang zouden kunnen hebben bij toegang tot informatie over UBO’s.[8] Hetzelfde geldt voor de personen die de identiteit van de UBO van een rechtspersoon willen kennen voordat zij met hen transacties zullen aangaan.[9]
Het Concept Wetsvoorstel geeft zelf geen invulling aan wie tot de groep van personen met legitiem belang zou moeten behoren. Daar moet bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) nadere invulling aan worden gegeven, waarbij het kader volgend uit het Arrest zal worden betrokken. De AMvB zal voorts een nadere invulling moeten geven aan de procedurele aspecten rondom een beroep op een legitiem belang. De AMvB zal verder ook regels stellen aan het gebruik van de persoonsgegevens die na een gehonoreerd beroep op deze grondslag worden vrijgegeven.
Aangezien het besluit van de KVK als een beschikking van een bestuursorgaan kwalificeert, kan tegen een dergelijk besluit bezwaar worden ingediend door een belanghebbende waaronder de UBO wiens persoonsgegevens het betreft. Dit zou potentieel kunnen leiden tot vertraging in de aanvraagprocedure wat de effectiviteit van het UBO-register mogelijk niet ten goede komt. Tegelijkertijd worden daarmee wel waarborgen geboden ter voorkoming van ongeoorloofde inzage in het UBO-register.
Het UBO-register voor trusts en soortgelijke constructies
Naast het UBO-register bestaat per 1 november 2022 ook het UBO-register Trusts. Het UBO-register Trusts is thans geregeld in de Implementatiewet UBO-register Trusts. Tot 1 april 2023 hadden in Nederland gevestigde of woonachtige trustees (of soortgelijke beheerders)[10] van een trust of soortgelijke juridische constructies de tijd om de UBO van hun trust of soortgelijke juridische constructie te registreren. Hoewel het Nederlands recht de rechtsfiguur van een trust niet kent, heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat de registratieverplichting in ieder geval geldt voor (open en gesloten) fondsen voor gemene rekening.[11] Net als het UBO-register, was het UBO-register Trusts tot het Arrest voor eenieder toegankelijk, zij het dat bepaalde gegevens slechts ingezien konden worden door de bevoegde autoriteiten en de FIU (waaronder het BSN-nummer en het fiscaal identificatienummer). Het Concept Wetsvoorstel beoogt het UBO-register Trusts in lijn te brengen met het Arrest.
Onder het Concept Wetsvoorstel krijgen of behouden de volgende groepen toegang tot het UBO-register Trusts: ten eerste behouden FIUs en bevoegde autoriteiten hun toegang tot het UBO-register Trusts. Ten tweede krijgen Wwft-instellingen toegang tot het UBO-register Trusts. Ten derde krijgen partijen toegang die een legitiem belang kunnen aantonen (de opmerkingen die wij hierboven maakten over het legitiem belang zijn van overeenkomstige toepassing op het UBO-register voor Trusts). Ten vierde mogen andere natuurlijke en rechtspersonen de KVK verzoeken het UBO-register Trusts in te zien voor zover het juridische constructies betreffen met een meerderheidsbelang in een buiten de EU opgerichte juridische entiteit. Zij moeten daarbij kunnen aantonen dat deze juridische constructie een meerderheidsbelang heeft in een buiten de EU opgerichte juridisch entiteit. Ten slotte kan de trustee, op wie de verplichting rust om opgave te doen van de UBO, een uittreksel opvragen om de informatie die in het UBO-register is vastgelegd in te zien. Deze mogelijkheid wordt geregeld in het voorgestelde artikel 7 lid 1 onderdeel 4 Implementatiewet UBO-register Trusts.
Afsluiting
Geïnteresseerden kunnen tot 28 juni 2023 reageren op het Concept Wetsvoorstel. De reactie kan worden ingediend via www.internetconsultatie.nl. Aangezien er grote behoefte is aan de beperkte toegang tot het UBO-register, zal het Concept Wetsvoorstel naar verwachting niet lang daarna worden ingediend bij de Tweede Kamer. De Minister van Financiën gaf eerder aan dat zij verwacht het Concept Wetsvoorstel rond de zomer van 2023 bij de Tweede Kamer in te dienen.[12]
