Aandeelhoudersbesluiten kunnen worden genomen in een vergadering of, schriftelijk, buiten vergadering. Deze laatste vorm van besluitvorming wordt als meer praktisch gezien, maar was onder het oude recht (vóór 1 oktober 2012) aan een aantal beperkingen gebonden. Onder de oude wettelijke regeling kon besluitvorming buiten vergadering alleen plaatsvinden, indien de statuten dit bepaalden en er geen met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten in omloop waren. In dat geval kon het besluit uitsluitend schriftelijk, met algemene stemmen (unaniem), worden genomen.
Door de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering B.V.-recht (”Wet Flex-B.V.”) is besluitvorming door aandeelhouders buiten vergadering in principe voor alle B.V.’s mogelijk (art. 2:238 BW). Besluitvorming kan onder de Wet Flex-B.V. op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met de wijze van besluitvorming hebben ingestemd. De besluitvorming dient vervolgens schriftelijk te geschieden.
Hieronder volgt een uitwerking van de in acht te nemen regels.
Wie zijn de vergadergerechtigden?
Vergadergerechtigden zijn de al dan niet stemgerechtigde aandeelhouders, de certificaathouders met vergaderrechten, de pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht en de pandhouders en vruchtgebruikers met vergaderrecht. Met ”vergaderrecht” wordt bedoeld het recht om in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren.
Op welke wijze moeten de vergadergerechtigden instemmen met deze wijze van besluitvorming?
De wijze van instemming is niet aan een bepaalde vorm gebonden. De instemming kan dus op verschillende manieren plaatsvinden. Het is aan te raden de instemmingsverklaringen schriftelijk vast te leggen om onduidelijkheid over een al dan niet gegeven instemming te voorkomen.
Met welke meerderheid moet het besluit genomen worden?
Als de statuten bepalen dat besluitvorming mogelijk is met volstrekte meerderheid van stemmen, is het besluit genomen als meer dan de helft van de stemgerechtigden voor het voorstel heeft gestemd en de stemmen, alsmede de instemmingsverklaringen, ontvangen zijn. Zonder een adequate administratie en communicatie rondom het te nemen besluit, zal het onduidelijk zijn voor betrokkenen of en wanneer het besluit is genomen.
Wat wordt bedoeld met het voorschrift dat het besluit schriftelijk moet worden genomen?
Normaliter zal het besluit schriftelijk worden genomen. Aan het schriftelijkheidsvereiste wordt ook voldaan, indien de stemmen schriftelijk of elektronisch worden vastgelegd. Dit biedt de mogelijkheid dat stemgerechtigden ook op andere manieren dan schriftelijk kunnen stemmen buiten vergadering. Praktisch bezien zal er iemand moeten zijn die een rapport van de stemming vastlegt. Om onduidelijkheid over de geldigheid van een dergelijk besluit te voorkomen, verdient het aanbeveling om de stemmen schriftelijk te laten uitbrengen.
Hoe zit het met het adviesrecht van bestuurders en commissarissen?
Bestuurders en commissarissen dienen net als bij besluitvorming in vergadering voorafgaand in de gelegenheid te zijn gesteld hun visie te geven. Stemgerechtigden kunnen hiermee bij hun stemgedrag rekening houden.
Wat moet je doen als de B.V. eigen aandelen houdt?
De B.V. die eigen aandelen houdt is vergadergerechtigd en dient eveneens in te stemmen met besluitvorming buiten vergadering. Het bestuur van de B.V. kan, als vertegenwoordiger van de B.V., de besluitvorming buiten vergadering frustreren door niet in te stemmen. Het ontbreken van de instemming van de vergadergerechtigde B.V. met de besluitvorming buiten vergadering heeft tot gevolg dat er geen geldig besluit tot stand komt. Het ongeldige besluit kan echter achteraf, in principe, worden geheeld door bekrachtiging. De vergadergerechtigde B.V. stemt dan alsnog in met de besluitvorming buiten vergadering.
Welke regels zijn van toepassing als de B.V. nog “oude” statuten heeft?
Indien besluitvorming buiten vergadering mogelijk was voor inwerkingtreding van de Wet Flex-B.V., diende dit uitdrukkelijk uit de statuten te blijken. Onder de huidige regelgeving zal deze statutaire bepaling, waarin unanimiteit van stemmen een vereiste was, blijven gelden. Om gebruik te maken van de huidige, meer flexibele regels dienen de statuten te worden gewijzigd. Wanneer de vennootschap meerdere aandeelhouders heeft, is het aan te bevelen de unanimiteit uit de statuten schrijven.
Als de statuten besluitvorming buiten vergadering toestaan, zou het praktisch kunnen zijn een stemformulier te gebruiken, waarin wordt vermeld:
- dat besluitvorming buiten vergadering plaatsvindt;
- dat bestuurders en commissarissen (i) voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om gebruik te maken van hun adviesrecht, (ii) of zij hiervan gebruik hebben gemaakt en zo ja, (iii) wat het advies inhoudt;
- dat door alle vergadergerechtigden (inclusief de B.V. die eigen aandelen houdt) wordt ingestemd met de wijze van besluitvorming;
- of de stemgerechtigden voor of tegen het voorstel stemmen, dan wel zich onthouden van stemming.
