Contact gegevens

The Hague Office

Bird & Bird LLP
Zuid-Hollandplein 22
2596 AW Den Haag
The Netherlands

T: +31 (0)70 353 8800
F: +31 (0)70 353 8811
E: [email protected]
W: www.twobirds.com

Ondernemingsrecht. Brexit vanuit een Nederlands perspectief | 4 min

Ondernemingsrecht. Brexit vanuit een Nederlands perspectief | 4 min

De  Brexit is alweer bijna een jaar oud. Op 31 januari 2020 om middernacht heeft het VK de EU verlaten. Daardoor is het VK ook geen partij meer bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER).

In het algemeen zijn de gevolgen van de Brexit op het gebied van het ondernemingsrecht beperkt. Het Nederlandse ondernemingsrecht was al niet van toepassing op rechtspersonen die naar een ander dan het Nederlandse recht zijn opgericht, tenzij het zogenoemde Formeel Buitenlandse Vennootschappen betreft (zie hieronder).
 
Wel zijn er gevolgen voor de mogelijkheid om eenvoudig te herstructureren en zijn er gevolgen voor de financiële verslaglegging van Nederlandse rechtspersonen.
 
Een paar gevolgen van het vertrek:
 
● Bij het herstructureren van groepen van vennootschappen wordt veelvuldig gebruik gemaakt van de juridische fusie. Door een juridische fusie gaat het vermogen van een vennootschap onder algemene titel van rechtswege over op een andere vennootschap. Vennootschappen kunnen ook over de grenzen heen met elkaar fuseren, mits zij zich binnen de EU bevinden. Naast grensoverschrijdende fusies worden ook grensoverschrijdende omzettingen uitgevoerd waarbij een rechtspersoon naar het recht van een bepaald land wordt omgezet in een rechtspersoon naar een ander land (bijvoorbeeld een Duitse GmbH in een Nederlandse BV). De basis daarvoor wordt nu nog gevonden in een serie uitspraken van het Europese Hof van Justitie (Sevic, Cartesio, Vale en Polbud) die betrekking hebben op het recht van vrijheid van vestiging binnen de EU. Ten slotte is in 2019 de Europese richtlijn inzake grensoverschrijdende herstructureringen aangenomen, die ook grensoverschrijdende splitsingen van vennootschappen mogelijk maakt. Als gevolg van de Brexit kunnen deze herstructureringstechnieken niet meer gebruikt worden bij herstructureringen tussen vennootschappen naar het recht van het VK en vennootschappen naar Nederlands recht.
 
● Op vennootschappen die zijn opgericht naar een ander recht dan het Nederlandse recht is in beginsel het Nederlandse ondernemingsrecht niet van toepassing. Nederland hanteert de zogenoemde incorporatieleer op grond waarvan een vennootschap onderworpen is aan het recht van het land waarnaar de vennootschap is opgericht. Een uitzondering daarop is de regeling van de Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen (de “Wet”). Een Formeel Buitenlandse Vennootschap (“FBV”) is een naar een ander dan Nederlands recht opgerichte vennootschap die haar werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en voorts geen werkelijke band heeft met de staat waarbinnen het recht geldt waarnaar zij is opgericht. De meeste bepalingen van Wet zijn niet van toepassing op vennootschappen waarop het recht van een van de lidstaten van de EU of van een staat die partij is bij de EER van toepassing is. Door de Brexit is de Wet nu volledig van toepassing op rechtspersonen naar het recht van het VK, die in Nederland het centrum van hun activiteiten hebben, en die geen werkelijke band met het VK hebben. Voor de flexibilisering van het Nederlandse BV-recht werden vaak Limited Companies naar het recht van Engeland opgericht om de toen nog strengere BV regels te ontgaan. Voor al deze vennootschappen geldt de Wet nu onverkort, wat onder andere inhoudt:
 
a. bestuurders van de FBV moeten (i) opgave doen aan het Nederlandse handelsregister dat de vennootschap een FBV is, (ii) een afschrift van de akten van oprichting en de statuten deponeren bij het handelsregister (iii) opgave doen aan het handelsregister van het buitenlandse register waarin de FBV is ingeschreven en van het inschrijvingsnummer, en voorts – indien van toepassing- van de persoonsgegevens van degene die alle aandelen houdt in het kapitaal van de FBV;
 
b. in alle geschriften of stukken die uitgaan van een FBV of waarbij een FBV partij is moet specifieke informatie over de vennootschap worden opgenomen en moet worden vermeld dat de vennootschap een FBV is;
 
c. de bepalingen in het Nederlandse recht over de uitkering van dividend en reserves, de bepalingen over inkoop van aandelen en kapitaalvermindering, de bepalingen over het opmaken en deponeren van de jaarrekening en de daaruit mogelijk voortvloeiende aansprakelijkheid van bestuurders zijn van toepassing op de FBV;
 
d. de bepalingen in het Nederlandse recht over de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen bij een misleidende voorstelling van de jaarrekening zijn van toepassing op de FBV;
 
e. de bestuurders van de FBV zijn verplicht om ieder jaar vóór 1 april bij het handelsregister een bewijs van inschrijving in het register waar de vennootschap krachtens het op haar toepasselijke recht moet zijn ingeschreven te deponeren.
De opgaven aan het handelsregister moeten worden gedaan binnen 3 maanden nadat de bepalingen van toepassing worden op de FBV. Artikel 11a van de Wet bepaalt specifiek dat voor vennootschappen naar het recht van het VK de opgaven gedaan moeten worden binnen 3 maanden nadat het VK de EU heeft verlaten, dus uiterlijk op 30 april 2020. Bestuurders van een FBV zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden voordat de opgaven aan het handelsregister zijn gedaan.

● Een vennootschap die deel uitmaakt van een groep van vennootschappen hoeft haar jaarrekening niet bij het handelsregister te deponeren als de moedervennootschap een aansprakelijkheidsverklaring (een zogenoemde 403-verklaring) deponeert. Alleen de moedervennootschap moet dan haar jaarrekening deponeren. Voorwaarde is dat op de financiële gegevens van de moedervennootschap de EU verordening betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen van toepassing is. Brexit heeft tot gevolgd dat Nederlandse vennootschappen die eerst hun jaarrekening niet deponeerden omdat hun moedervennootschap in het VK een 403 verklaring had gedeponeerd, nu toch zelf hun jaarrekening moeten deponeren. Doen zij dat niet (of niet op tijd), dan kan dat gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van bestuurders van de vennootschap.

Wij raden u aan de volgende acties te ondernemen:

1. maakt u als Nederlandse BV gebruik van de vrijstelling van het deponeren van de jaarrekening op grond van een 403 verklaring de moedervennootschap? Controleer dan of de 403 verklaring is afgegeven door een vennootschap naar het recht van het VK. Zo ja: vraag advies over uw verplichting tot het deponeren van uw jaarrekening;

2. bent u een kapitaalvennootschap naar het recht van het VK (bijvoorbeeld een Ltd.)? Controleer dan of u een FBV bent of niet. Zo ja, dan moet u voldoen aan de hiervoor vermelde verplichtingen. In geval van twijfel, vraag advies.

Klik hier voor de Engelse versie van dit artikel.