Ondernemingen met een machtspositie hebben een bijzondere verantwoordelijkheid. Zij mogen geen misbruik maken van die machtspositie. Artikel 102, tweede alinea, onder c VWEU bepaalt dat in ieder geval sprake is van misbruik als – kort gezegd – discriminatoir wordt gehandeld ten opzichte van handelspartners en “hun daarmee nadeel [wordt, red.] berokkend bij de mededinging“.
Van het eerste vereiste, discriminatoir handelen, is sprake als ongelijke voorwaarden worden gehanteerd voor gelijkwaardige prestaties. Maar wanneer is sprake van het tweede vereiste, ‘nadeel bij de mededinging’? In de zaak MEO staat het tweede vereiste centraal. Op 19 april 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) in de MEO-zaak bevestigd dat voor de vaststelling van het bestaan van een nadeel bij de mededinging onvoldoende is dat discriminatie een nadeel oplevert voor een handelspartner. Het begrip ‘nadeel bij de mededinging’ ziet, aldus het HvJEU, op de situatie waarin het discriminerende gedrag een verstoring van de concurrentieverhouding tot gevolg kan hebben. Met andere woorden dat de concurrentie tussen de benadeelde onderneming en haar concurrenten is verstoord. Of hiervan sprake is, dient te worden vastgesteld aan de hand van een analyse van alle relevante omstandigheden van het geval. Met deze benadering impliceert het Hof dat misbruik in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder c VWEU, alleen kan worden vastgesteld op basis van een effects-based approach in plaats van een formalistische benadering. Het Hof volgt hiermee de lijn uit de zaak Intel.
De rechtbank Amsterdam in de zaak Funda en de Autoriteit Consument en Markt in de zaken CAIW/KPN – Fox Eredivisie kwamen overigens eerder al tot een vergelijkbaar oordeel als het Hof.
Deze benadering van discriminerend gedrag heeft invloed op de mogelijkheden die een dominante onderneming heeft in de praktijk. Ook beïnvloedt deze benadering de (on)mogelijkheden voor leveranciers en/of afnemers van dominante ondernemingen om discriminerende behandeling in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder c VWEU te weren. In een artikel van Mariska van de Sanden en Hera Butt, gepubliceerd in Juridisch up to Date, nummer 12 van 22 juni 2018, wordt deze ontwikkeling nader beschouwd en passeren de MEO-zaak, de zaken Funda, CAIW/KPN-Fox Eredivisie, British Airways en Intel de revue.
