Contact gegevens

The Hague Office

Bird & Bird LLP
Zuid-Hollandplein 22
2596 AW Den Haag
The Netherlands

T: +31 (0)70 353 8800
F: +31 (0)70 353 8811
E: [email protected]
W: www.twobirds.com

Aanbestedingsrecht. Brexit vanuit een Nederlands perspectief | 4 min

dispute-resolution

Aanbestedingsrecht. Brexit vanuit een Nederlands perspectief | 4 min

Op 31 januari 2020 is de VK uit de Europese Unie (“EU”) getreden. De EU-Verdragen, de EU-rechten inzake het vrije verkeer (van goederen, personen, diensten en kapitaal) en de algemene beginselen van het EU-recht gelden vanaf heden dan ook niet meer onverkort in het Verenigd Koninkrijk. Dit heeft uiteraard gevolgen voor het meedingen naar aanbestedingen in het Verenigd Koninkrijk door ondernemingen uit de EU.

De EU en de Britse onderhandelingsteams hebben gelukkig wel overeenstemming bereikt over de voorwaarden van een handels- en samenwerkingsovereenkomst (Trade and Cooperation Agreement, “TCA”), die per 1 januari 2021 in werking is getreden. In deze bijdrage zetten wij kort uiteen wat de gevolgen van Brexit voor Britse overheidsopdrachten zijn, nu de overgangsperiode is afgelopen.

De onmiddellijke gevolgen van Brexit voor overheidsopdrachten in het Verenigd Koninkrijk

Het aanbestedingsrecht in het Verenigd Koninkrijk is voornamelijk neergelegd in de volgende wettelijke instrumenten:
● Public Contracts Regulations 2015 (en de Public Contracts (Scotland) Regulations 2015 in Schotland);
● Utilities Contracts Regulations 2016 (en de Utilities Contracts (Scotland) Regulations 2016 in Schotland);
● Concession Contracts Regulations 2016 (en de Concession Contracts (Scotland) Regulations 2016 in Schotland); en
● Defence and Security Public Contracts Regulations 2011.

Deze Regulations dateren van voor Brexit en zij zijn gebaseerd op – en een implementatie van – de EU-aanbestedingsrichtlijnen. De Regulations zijn nog steeds van kracht en zijn niet (volledig) ingetrokken als gevolg van Brexit. Wel was duidelijk dat de Regulations moesten worden bijgewerkt in het licht van het feit dat het Verenigd Koninkrijk niet langer een EU-lidstaat is. Er zijn dan ook verschillende wijzigingen in de Regulations aangebracht, waaronder bijvoorbeeld het schrappen van verwijzingen naar aankondigingen die in het Publicatieblad van de EU (“PBEU”) worden gepubliceerd, op EU-niveau vastgestelde drempelbedragen (bedrag waarboven aanbesteed moet worden), het gebruik van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument en e-Certis.

Inhoudelijk zijn de Regulations echter hetzelfde gebleven. De aanbestedende diensten in het Verenigd Koninkrijk moeten uiteraard nog steeds hun aanbestedingen bekendmaken en de procedures volgen die in de Regulations zijn vastgelegd (e.g. niet-openbaar, concurrentiegerichte dialoog, concurrentiegerichte procedure met onderhandeling).
Van belang is dat Britse aanbestedende diensten niet langer aan hun transparantieverplichtingen kunnen voldoen door hun aanbestedingsopdrachten via het PBEU bekend te maken. Dit is een direct gevolg van Brexit en dat is van belang voor zowel de aanbestedende diensten als inschrijvers. In plaats daarvan heeft de Britse regering Find a Tender Services of FTS ingevoerd en alle aankondigingen moeten vanaf het einde van de overgangsperiode via dit nieuwe medium, FTS, worden gepubliceerd.

Aanbestedingsprocedures die voor het einde van de overgangsperiode zijn gestart

Verder is van belang dat volgens de voorwaarden van de WAA (European Union Withdrawal Act 2018), de reeds bestaande EU-regels zoals die tot het einde van de overgangsperiode golden, van toepassing zijn tot het moment van de gunning van de opdracht voor alle aanbestedingen die vóór het einde van de overgangsperiode zijn geïnitieerd. Dit betekent bijvoorbeeld dat sommige complexe aanbestedingen die doorgaans een langer tijdschema vergen (eg. concurrentiegerichte dialoog) tot ver in 2021 of mogelijk daarna onder de EU-regels kunnen vallen. De EU-regels zullen ook van toepassing zijn op alle raamovereenkomsten en op alle nadere overeenkomsten die in het kader daarvan vóór het einde van de overgangsperiode zijn gegund. Aangezien raamwerkovereenkomsten (in de regel) een duur van 4 jaar kunnen hebben (acht jaar in het kader van de nutssector), zal EU-wetgeving in de nabije toekomst in ieder geval enige relevantie zal behouden.

Wat is de relevantie van de WTO-overeenkomst inzake overheidsopdrachten?

Op langere termijn zal het Verenigd Koninkrijk, aangezien het geen lid meer is van de EU, de mogelijkheid hebben om haar eigen aanbestedingsregels aan te passen. Zoals hieronder nader wordt besproken, heeft de Britse regering haar eerste voorstellen voor een radical change van de aanbestedingsregels al uiteengezet.

Desalniettemin, moeten eventuele nieuwe regels voldoen aan de verplichtingen van het Verenigd Koninkrijk als lid van de overeenkomst inzake overheidsopdrachten (Government Procurement Agreement, “GPA”) van de WTO.

De GPA bevat duidelijke bepalingen over de uitvoering van aanbestedingen, met inbegrip van eisen om transparant te handelen, niet te discrimineren op grond van nationaliteit en aanbestedingsopdrachten bekend te maken. De overeenkomst is echter minder gedetailleerd dan de EU-regels en biedt het Verenigd Koninkrijk een grotere flexibiliteit bij de herziening van zijn aanbestedingsregime in de toekomst.
Relevant ten aanzien van de GPA zijn de volgende punten:

● De GPA heeft geen betrekking op overheidsopdrachten of concessies op defensiegebied en als zodanig zouden deze markten verder kunnen worden geliberaliseerd.

● Hoewel de GPA bepaalde procedureregels voor aanbestedingsprocedures vaststelt, zoals “openbare aanbesteding” en “aanbesteding met voorafgaande selectie”, zijn deze veel minder gedetailleerd dan de overeenkomstige procedures in de EU-regels. Het Verenigd Koninkrijk zal dan ook meer flexibiliteit hebben om het aantal en de aard van de procedures voor aanbestedende diensten/bedrijven te stroomlijnen en te vereenvoudigen.

● De GPA vereist de toepassing van een rechtsmiddelenregeling, maar is ook in dit verband veel minder gedetailleerd dan de EU-regels, wat betekent dat de mate waarin aanbestedingen kunnen worden aangevochten en/of de hoeveelheid rechtsmiddelen die inschrijvers ter beschikking staan, op den duur kunnen afnemen.

Wat zegt de TCA?

Om te beginnen bevestigt de TCA dat, nu het Verenigd Koninkrijk en de EU allebei lid zijn van de GPA, beide markten voor overheidsopdrachten zijn opengesteld voor inschrijvers uit elkaars markten, voor zo ver dit in de GPA is voorgeschreven. Dit betekent dus dat Europese partijen nog in de VK kunnen mee doen aan aanbestedingen en omgekeerd.

Bovendien is in de TCA geregeld dat bepaalde aanvullende markten ook hieronder zullen vallen (die dus onder de GPA zouden zijn uitgesloten). Die opsomming geven wij in het tweede deel van deze Brexit nieuwsbrief! Maar door de aanvullingen tonen zowel de VK als de EU de bereidheid om hun respectieve markten voor een bredere concurrentie open te stellen.

Wat nu?

Het belangrijkste voor Nederlandse ondernemingen is op dit moment het regelen van toegang tot het FTS-portaal van het Verenigd Koninkrijk. Hoewel de aankondigingen zelf qua vorm sterk lijken op de eerder gebruikte aankondigingen, zullen inschrijvers een (nieuw) account aan moeten maken op dit platform en ervoor moeten zorgen dat de juiste zoekopdrachten weer worden ingesteld voor het monitoren van aanbestedingsopdrachten.
Welke veranderingen zijn op de lange termijn te verwachten? Dat lezen jullie in het tweede deel van deze Brexit nieuwsbrief. Maar voorlopig blijven de regels echter grotendeels ongewijzigd en kunnen ondernemers gewoon blijven mee doen aan Britse aanbestedingen.

[Bijdrage is gebaseerd op artikel van onze Engelse collega’s van Bird & Bird Londen – https://www.twobirds.com/en/news/articles/2021/uk/brexit-the-end-of-public-procurement-rules-or-business-as-usual]

Co-auteurs: Stuart Cairns (Partner Commercial, Bird & Bird UK), Claire Gamage (Senior Associate Commercial, Bird & Bird UK), Chris Murray (Associate Commercial, Bird & Bird UK).