Onvoorziene omstandigheden als gevolg van geopolitieke ontwikkelingen zijn steeds vaker het onderwerp van gesprek tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers. We zien het in alle sectoren. Eerst was het de Covid-pandemie, en de nasleep daarvan overlapt met de oorlog in Oekraïne. Dat dit heeft geleid tot torenhoge gemiddelde inflatiecijfers en nog hogere uitschieters in prijzen voor grondstoffen en energie, is geen nieuws. Omdat deze extreme prijsstijgingen veelal niet voorzien waren bij het aangaan van overeenkomsten, wordt er door opdrachtnemers die voor een vaste prijs hebben gecontracteerd steeds vaker een beroep gedaan op het leerstuk van onvoorziene omstandigheden (neergelegd in art. 6:258 BW) om deze prijsverhogingen te kunnen doorberekenen.[1] Daarvoor is vereist dat partijen het intreden van die omstandigheden niet in de overeenkomst hebben verdisconteerd.[2] Het gaat dus om daadwerkelijk voorzien-zijn, niet om de vraag of de omstandigheden had kúnnen worden voorzien.
Zoals bekend moet de partij die wegens onvoorziene omstandigheden onder een verplichting uit wil komen, of deze aangepast wil zien, altijd langs de rechter. Dat is in de praktijk een flinke drempel. Daarbij komt dat de hoofdregel, die we kennen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, luidt dat de rechter ‘met terughoudendheid’ van deze mogelijkheid gebruik moet maken.[3]
De Hoge Raad heeft zich (nog) niet mogen buigen over de vraag of de extreme prijsstijgingen van de laatste tijd die hoge drempel halen, maar in recente lagere rechtspraak tekenen zich wel degelijk bruikbare contouren af.
Uitspraak Raad van Arbitrage in bouwgeschillen
In de zomer van 2022 stonden een aanneemster en een opdrachtgeefster met een geschil over een kostenverhoging voor de realisatie van woningen voor de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (RvA).[4] Het geschil ging over of de oorlog in Oekraïne gekenmerkt kon worden als een – in de woorden van aanneemster – “extreme onvoorziene wijziging van omstandigheden”, zoals omschreven was in een artikel van de afgesloten aannemingsovereenkomst tussen de partijen, en of de aanneemster hier rechtsgeldig een beroep op heeft gedaan, of kan en mag doen.[5] De opdrachtgeefster vorderde – kort samengevat – nakoming van de aannemingsovereenkomst en betwiste dat sprake was van dergelijke extreme onvoorziene wijziging van omstandigheden. De aanneemster vorderde (in reconventie) dat de arbiters zouden bepalen dat de aanneemster rechtsgeldig een beroep op het betreffende artikel van de aannemingsovereenkomst heeft gedaan of mocht doen en dat partijen in overleg zouden treden om de aannemingsovereenkomst aan te passen.
De arbiters van de RvA oordeelden dat de oorlog in Oekraïne en de gevolgen daarvan voor (onder andere) de bouw inderdaad aan te merken zijn als “een van buiten komende extreme onvoorziene wijziging van omstandigheden welke naar objectieve maatstaven een verdere ongewijzigde uitvoering van de aannemingsovereenkomst voor aanneemster in redelijkheid niet langer verantwoord maakt”. De arbiters voegden hieraan toe dat het niet uitmaakte dat artikel 7:753 BW en paragraaf 47 UAV 2012 (beide bepalingen zien op kostenverhogende omstandigheden) niet uitdrukkelijk van toepassing waren verklaard in de afgesloten aannemingsovereenkomst.[6] Daarmee oordeelden de arbiters dat er eveneens sprake was “van een situatie als bedoeld in artikel 6:258 BW dat van dwingend recht is en bepaalt (voor zover relevant) dat de rechter op verlangen van een van de partijen de overeenkomst kan wijzigen of (gedeeltelijk) ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.”[7] De arbiters wijzen de vordering van de aanneemster toe en veroordelen de opdrachtgeefster uitvoering te geven aan het betreffende artikel om verder in overleg te treden over aanpassing van de aannemingsovereenkomst. Daarnaast oordelen de arbiters dat de vorderingen van de opdrachtgeefster, in het licht van voorgaande, niet voor toewijzing in aanmerking komen, omdat die onderwerp zullen zijn van het betreffende overleg.[8]
Uitspraak Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland
Nog recenter stonden de gemeente Purmerend als opdrachtgever en De Meeuw als opdrachtnemer tegenover elkaar voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland.[9] De gemeente Purmerend had in december 2018 een aanbesteding gegund aan De Meeuw voor het ontwerpen, het realiseren, het gebruiksklaar opleveren en het onderhouden van tijdelijke woningen op verschillende locaties in de gemeente Purmerend. De Meeuw had zich bewust financieel heel scherp ingeschreven voor deze opdracht en de gemeente Purmerend had dit ook nog eens benadrukt voorafgaand aan het aangaan van de raamovereenkomst.[10] In juli 2022 gaf de gemeente Purmerend aan De Meeuw de opdracht, onder de voorwaarden van de aangegane raamovereenkomst, om een aantal tijdelijke woningen te realiseren. Daarbij gaf de gemeente Purmerend aan dat, gezien de bijzondere marktomstandigheden, de waarde van de opdracht geïndexeerd zou worden. De Meeuw gaf in een reactie daarop aan dat zij op een hoger dan ingecalculeerd bedrag uitkwam en weigerde de opdracht te aanvaarden. Het zou financieel niet haalbaar zijn voor De Meeuw om de opdracht onder de aangegane voorwaarden van de raamovereenkomst uit te voeren, zo betoogde zij. Zelfs na een aanpassing van de opdracht door de gemeente Purmerend, een tegemoetkoming in het ontwerp van de opdracht en een vooraf afgesproken indexering van specifieke materialen, weigerde De Meeuw om de opdracht uit te voeren. De gemeente Purmerend begon daarop een procedure in kort geding om nakoming van de raamovereenkomst te vorderen.
De Meeuw kwam in die procedure met een verweer, bestaande uit een viertal onderdelen, waarom zij niet gehouden was om de gemaakte afspraken na te komen.
Allereerst was er volgens De Meeuw sprake van een overschrijding van de geraamde maximaal aantal woningen en dat dit leidde tot dat de raamovereenkomst geen effect meer sorteert. Voorts dat er sprake is van een wezenlijke wijziging van de raamovereenkomst, omdat een locatie was toegevoegd, er sprake was van een andere doelgroep en de voor die doelgroep aangevraagde subsidie een (extra) tijdsdruk op de opdracht zou leggen. Verder heeft De Meeuw aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan om nakoming van de raamovereenkomst onder de huidige voorwaarden te verlangen, omdat zich na het sluiten van de raamovereenkomst onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. De voorzieningenrechter maakte met de eerste drie onderdelen van het verweer korte metten, maar het vierde onderdeel van het verweer trof doel.[11] De Meeuw betoogde dat zij de verstrekte opdracht onder de raamovereenkomst niet meer kon uitvoeren in verband met ‘onvoorziene omstandigheden’, omdat de wereld en daarmee de marktomstandigheden vanaf eind februari/begin maart, waarbij de voorzieningenrechter begrijpt vanaf het begin van de oorlog in Oekraïne, drastisch waren veranderd. Het betoog werd echter niet onderbouwd aangevoerd met wat dit concreet voor De Meeuw betekende, waardoor het bij algemeenheden bleef ten aanzien van kostenstijgingen als gevolg van de oorlog in Oekraïne, de Covid-pandemie, gestegen importheffingen en energie- en vervoerskosten. Desondanks oordeelde de voorzieningenrechter, in lijn met de hiervoor genoemde uitspraak van de RvA, dat met de gevolgen van de oorlog in Oekraïne en de Covid-pandemie op de wereldhandel ontegenzeggelijk sprake is van onvoorziene omstandigheden, met name op het gebied van de wereldwijd explosief gestegen kosten voor (onder meer bouw) materialen en energie.[12] Daarbij achtte de voorzieningenrechter het zeer aannemelijk dat De Meeuw door deze excessieve kostenstijgingen zodanig zou worden geraakt en dat in een eventuele bodemprocedure tussen de partijen geoordeeld zal worden dat de gemeente Purmerend naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de raamovereenkomst niet mag verwachten.[13]
Daarmee kwam de vraag op of de voorzieningenrechter het ook voldoende waarschijnlijk achtte dat de overeenkomst dat op verzoek van De Meeuw door de bodemrechter zou worden gewijzigd of geheel of gedeeltelijk ontbonden. De voorzieningenrechter vond het niet aannemelijk dat een bodemprocedure tot een (gedeeltelijke) ontbinding van de raamovereenkomst zou leiden, omdat de gemeente Purmerend meermaals had aangegeven bereid te zijn om mee te denken over een verdeling van de kosten als gevolg van de excessieve kostenstijgingen voor De Meeuw. Een wijziging van de raamovereenkomst – door middel van een aanpassing van de overeengekomen prijs – zou dan volgens de voorzieningenrechter veel meer in de rede liggen. Daarom, vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure, nam de voorzieningenrechter een ordemaatregel, waarbij (totdat in een eventuele bodemprocedure tussen partijen anders wordt geoordeeld) de aantoonbare excessieve kostenstijging voor de realisatie van de woningen voor gelijke delen tussen partijen zal worden gedeeld.[14] Het vereiste spoedeisende belang van de gemeente Purmerend was gelegen in de urgentie van het realiseren van de realisatie van de tijdelijke woningen. De Meeuw was tot dat moment niet bereid geweest om zich committeren tot de bouw van de tijdelijke woningen, terwijl de inwoners van Purmerend die met spoed nodig hadden.
De voorzieningenrechter onderbouwt deze beslissing met de redenering dat de excessieve kostenstijging het gevolg is van de genoemde onvoorziene omstandigheden (de Covid-pandemie en de oorlog in Oekraïne) en dat de kostenstijging excessief is als en omdat deze niet door de in de raamovereenkomst opgenomen indexering wordt gedekt. Hieraan voegde de voorzieningenrechter toe dat de maatregel alleen betrekking heeft op de kosten voor energie en materialen die rechtstreeks verband houden met de realisatie van de tijdelijke woningen, en niet op de (extra) kosten die De Meeuw moet maken om haar eigen verplichtingen uit de raamovereenkomst na te komen, omdat de opdracht binnen de kaders van de verplichtingen van de raamovereenkomst valt.[15] De voorzieningenrechter bepaalt hier, wat ons betreft terecht, in feite dat De Meeuw het leerstuk van onvoorziene omstandigheden niet kan gebruiken om een verlies aan kosten te compenseren vanwege het inschrijven met een aanbieding die substantieel lager lag dan de raming en de plafondprijs die de gemeente Purmerend had gemaakt. Kortom: budgetfouten die bewust worden gemaakt om de overeenkomst binnen te halen, blijven voor rekening van de inschrijver.
De voorzieningenrechter heeft, al met al, de vordering van de gemeente Purmerend tot nakoming van de raamovereenkomst toegewezen en De Meeuw ertoe veroordeeld de opdracht verder binnen de kaders van de raamovereenkomst uit te voeren.
Enkele conclusies en beschouwingen
Rechtspraak is nog steeds zeer schaars, maar in beide hierboven besproken uitspraken is zonder voorbehoud geoordeeld dat met de gevolgen door de oorlog in Oekraïne sprake is van een onvoorziene omstandigheid tijdens de uitvoering van de raamovereenkomst.[16] Als een excessieve kostenstijging ten opzichte van de oorspronkelijke opdrachtsom hiervan het gevolg is en de overeenkomst niet voorziet in een correctiemechanisme (zoals een indexering), en er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verwacht mag worden dat de overeenkomst ongewijzigd blijft, kan er een beroep gedaan worden op artikel 6:258 BW. Hetzelfde zou naar onze mening mogelijk zijn met een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Een wijziging van de overeenkomst ligt in dit soort situaties vaak meer in de rede dan een (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Een eventuele wijziging van de overeenkomst behoort dan alleen betrekking te hebben op de kosten voor energie en materialen die rechtstreeks verband houden met de realisatie van de opdracht, en niet de (extra) kosten die gemaakt moeten worden om de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Het uitgangspunt dat de kostenstijging in beginsel in gelijke delen door partijen gedragen wordt, is ongetwijfeld ingegeven door de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 24 december 2021 over huurbetalingen in Covid-tijd, waarin (kort gezegd) is bepaald dat huurders van bedrijfsruimte die door overheidsmaatregelen het gehuurde niet konden exploiteren, recht hebben op 50% huurprijsvermindering ten aanzien van de gederfde omzet.[17] Nu is het wachten op ‘hogere’ rechtspraak over hoe om te gaan met excessieve prijsstijgingen – en in het kielzog daarvan met vaste indexaties in contracten die meelopen met het CPI-cijfer, zoals het ROZ-model.
