De Wet Markt & Overheid verplicht overheden bij het uitvoeren van economische activiteiten de integrale kosten door te berekenen. Op 8 september 2015 heeft ACM een besluit gepubliceerd waarin ze concludeert dat de gemeente De Marne deze regel heeft overtreden door niet alle kosten door te berekenen voor de ligplaatsen voor boten. Bij die conclusie blijft het ook: ACM legt geen last onder dwangsom op. De gemeente zoekt haar heil in het vaststellen van een zgn. ‘algemeen belang besluit’; van het aanpassen van de tarieven en daarmee het creëren van een gelijk speelveld met commerciële jachthavens is geen sprake.
Wet Markt & Overheid
Sinds 1 juli 2012 is de Wet Markt & Overheid in werking getreden. De achtergrond van deze wetgeving is het voorkomen van marktverstoring door overheden. Door deze marktverstoring zouden commerciële ondernemingen op een achterstand kunnen worden gezet, hetgeen de concurrentieverhoudingen op oneigenlijke wijze verstoort. Om dit te voorkomen is in de Wet Markt & Overheid een viertal gedragsregels opgenomen waaraan overheden zich moeten houden wanneer zij zelf of via hun overheidsbedrijven economische activiteiten verrichten. Eén van die gedragsregels is dat de overheid verplicht is de integrale kosten door te berekenen (artikel 25i Mededingingswet).
De ligplaatstarieven van de gemeente De Marne
Uit het besluit van ACM d.d. 24 augustus jl. (gepubliceerd op 8 september 2015) volgt dat zij onderzoek heeft verricht naar de liggeldtarieven die de gemeente De Marne (provincie Groningen) in rekening brengt voor haar gemeentelijke ligplaatsen voor boten. Dit onderzoek is zij gestart naar aanleiding van een signaal uit de markt over de hoogte van de liggeldtarieven. De gemeente De Marne erkent dat zij haar tarieven niet baseert op de daadwerkelijke kosten, en derhalve niet de integrale kosten doorberekent. Zij stelt haar tarieven vast op basis van een prijsvergelijking met de tarieven van andere ligplaatsen in Nederland. De gemeente voert aan dat er geen verstoring op de markt plaatsvindt, aangezien de tarieven voor de verhuur van ligplaatsen die zij hanteert niet wezenlijk afwijken van tarieven elders en meerdere ligplaatsen voor een particuliere exploitant als onrendabel kunnen worden aangemerkt. Hierdoor zouden concurrerende particuliere aanbieders van ligplaatsen niet in hun concurrentiepositie worden geschaad. Terecht komt de gemeente De Marne vervolgens zelf tot de conclusie dat dit uiteraard niet wegneemt dat zij onder de Wet Markt & Overheid een verplichting heeft de integrale kosten door te berekenen. Die kosten blijken overigens 12 keer zo hoog te liggen dan de huidige opbrengsten.
Algemeen belang besluit
De gemeente De Marne geeft aan tot op heden simpelweg onvoldoende te hebben onderkend dat zij de verplichting heeft om de integrale kosten door te berekenen. Als herstelsanctie kondigt zij niet aan om voortaan de integrale kosten door te berekenen en de tarieven daarop aan te passen, maar om te bezien of voor de exploitatie van (een aantal van) de ligplaatsen een algemeen belang besluit kan worden genomen. Daarbij wordt de exploitatie van de ligplaatsen aangewezen als een economische activiteit in het algemeen belang (ex. artikel 25h, zesde lid, Mededingingswet).
Economische activiteiten en bevoordelingen van overheidsbedrijven die plaatsvinden in het algemeen belang zijn uitgezonderd van de Wet Markt & Overheid. Om een economische activiteit als een activiteit in het algemeen belang aan te merken, dient een algemeen belang besluit te worden genomen door, in dit geval, de gemeenteraad. Wanneer sprake is van een algemeen belang is niet gedefinieerd in de wet zelf, wat overheden in het maken van die afweging veel beslisruimte geeft. Uit de Handreiking Wet Markt en Overheid volgt echter dat in ieder geval géén sprake is van een algemeen belang, als de markt zelf voorziet in het aanbod van de desbetreffende goederen of diensten. Kortom, om te kunnen spreken van een activiteit in het algemeen belang dient er sprake te zijn van marktfalen.
De gemeente De Marne heeft aangegeven dat meerdere ligplaatsen voor een particuliere exploitant kunnen worden aangemerkt als onrendabel. Indien dit ertoe leidt dat dergelijke ligplaatsen ook daadwerkelijk niet worden aangeboden door particuliere exploitanten, zou beargumenteerd kunnen worden dat sprake is van marktfalen. Maar zelfs als dit het geval is, en sprake is van een te dienen algemeen belang, dient de gemeente in ieder geval nog zorgvuldig af te wegen of het met de activiteiten te dienen algemeen belang opweegt tegen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden. Een algemeen belang besluit dient dan ook te worden voorzien van een krachtige motivering waarom sprake is van een algemeen belang dat bovendien reden geeft om de betreffende activiteit buiten de regels van de Wet Markt & Overheid te plaatsen.
Een dergelijke motivering is ons inziens cruciaal, aangezien een algemeen belang besluit de (oneerlijke) situatie voor de commerciële marktpartijen niet oplost, maar juist in stand laat. De aankondiging van een dergelijk hersteltraject was voor ACM echter voldoende om geen sanctie in de vorm van een last onder dwangsom op te leggen. Zij volstaat met de constatering dat de gemeente De Marne de Wet Markt & Overheid heeft overtreden, maar verbindt daar verder geen gevolgen aan[1]. Voor de concurrerende ondernemer geen heel gelukkige uitkomst. Voor hem is dan ook de enige hoop nog (naast het eventueel instellen van een schadevergoedingsactie) dat de gemeenteraad zich (zeer) kritisch opstelt tegenover het nemen van een algemeen belang besluit. Wanneer een dergelijk besluit is genomen staat daar nog bezwaar en beroep tegen open.
Eerder dit jaar onttrok de gemeente Zeewolde de ligplaatsen voor boten al aan de werking van de Wet Markt & Overheid door een algemeen belang besluit te nemen in een vergelijkbare zaak over het doorberekenen van de kosten in de ligplaatstarieven voor boten.
[1] ACM heeft – in tegenstelling tot het gebruikelijke regime bij overtredingen van de Mededingingswet – geen bevoegdheid om een boete op te leggen bij overtreding van de Wet Markt & Overheid.
———————————————————————————————————————–
Zie ook onze eerdere berichten over de Wet Markt & Overheid:
– Gemeenten: Sportief concurreren?
– Merendeel gemeenten voldoet (nog) niet aan de Wet Markt en Overheid
– Wet Markt & Overheid niet van toepassing op uitlenen DVD’s door Openbare Bibliotheek Westland
– Overgangstermijn Wet Markt & Overheid verstreken per 1 juli 2014: ACM controleert drie overheidsactiviteiten nader op oneerlijke concurrentie
