Wat houdt ‘leeghalen’ van een vennootschap (door een enig aandeelhouder) in? Belangrijk voor beantwoording van de causaliteitsvraag.

Het ligt zo voor de hand: het onlosmakelijke verband tussen de onrechtmatige daad en de dientengevolge geleden schade. Met andere woorden: causaliteit. Welke schade heeft de (gepretendeerde) onrechtmatige daad veroorzaakt? Die schade komt voor vergoeding in aanmerking. Voor zover de schade ook naar redelijkheid kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW) en bijvoorbeeld daargelaten de beoordeling van een eventueel eigen schuld verweer (artikel 6:101 BW).

Aan deze twee laatstgenoemde aspecten besteedt deze Birdbuzz geen aandacht. Deze Birdbuzz concentreert zich op de vraag hoe het verband tussen de onrechtmatige daad en geleden schade getoetst dient te worden als vaststaat dat onrechtmatig is gehandeld door het zogenoemde ‘leeghalen’ van de vennootschap. Aanleiding? Het op 9 juni 2017 door de Hoge Raad gewezen arrest.

Feiten (zeer kort) geschetst

Ruim twintig jaren geleden hield Hofstad Beheer B.V. (“Hofstad”) aandelen in Algemeen Verzekeringsbedrijf “De Provinciale” B.V. (“De Provinciale”). Op 5 januari 1995 zijn de aandelen in De Provinciale door Hofstad overgedragen aan Rixtel Assuradeuren B.V. (“Rixtel”). Rixtel heeft op dezelfde dag de assurantieportefeuille van De Provinciale gekocht en geleverd gekregen voor een bedrag van f 1.900.000,-.  Betaling van dit bedrag heeft niet plaatsgevonden. De Provinciale is failliet verklaard.

De inmiddels jarenlang tussen partijen gevoerde procedure is door Rixtel begonnen. In conventie had Rixtel vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelenoverdracht tussen Hofman en Rixtel gevorderd. Het op 9 juni 2017 door de Hoge Raad gewezen arrest draait om de vordering in reconventie van Hofman. Hofman had nog ruim € 500.000 te vorderen van De Provinciale en dat bedrag is tot op heden onbetaald gebleven. Hofman stelde zich dan ook op het standpunt dat Rixtel onrechtmatig had gehandeld door De Provinciale ‘leeg te halen’ met achterlating van de nog openstaande schulden van De Provinciale.

Rechtbank en Hof denken verschillend over de aanwezigheid van causaal verband

In eerste aanleg verweert Rixtel zich tegen de vordering in reconventie door onder meer te stellen dat er geen causaal verband is tussen het onrechtmatig handelen en de door Hofstad gestelde schade. De Provinciale had op 5 januari 1995 al een negatief eigen vermogen en de rekening-courantvordering van Hofstad zou daarom hoe dan ook nooit door De Provinciale zijn betaald. De rechtbank heeft dit verweer gedeeltelijk gehonoreerd en is nagegaan welk bedrag waarschijnlijk door de Provinciale zou zijn betaald indien de overdracht van de assurantieportefeuille aan Rixtel niet had plaatsgevonden. In hoger beroep oordeelt het hof echter dat het causale verband tussen het onrechtmatig handelen van Rixtel en de door Hofman geleden schade ontbreekt. In cassatie is van belang de volgende overweging van het hof:

40. Het hof concludeert dat De Provinciale in 1993 een fors verlies heeft geleden, dat de solvabiliteit sterk is verslechterd en dat het eigen vermogen sterk is gedaald. Zonder een ingrijpende reorganisatie en forse reductie van de kosten zou De Provinciale nog verder in de rode cijfers komen, met mogelijk een faillissement in het verschiet. Het had op de weg van Hofstad c.s. gelegen om gemotiveerd en onderbouwd te stellen waarom desondanks mag worden aangenomen dat De Provinciale, de activatransactie van Rixtel weggedacht, in staat zou zijn geweest om de rekening-courant schuld aan Hofstad af te lossen. Hofstad c.s. hebben dit niet gedaan. Het hof concludeert dan ook dat zij het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen door Rixtel en het niet kunnen innen van de vordering in rekening-courant door Hofstad onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd.”

De causaliteitsbeoordeling moet anders aldus de HR

En daarvoor is van belang waar het vastgestelde onrechtmatig handelen van Rixtel in bestaat. Zo staat in cassatie vast het onrechtmatig handelen omvat het ‘leeghalen’  van De Provinciale (zie r.o. 4.3.2 van de HR), in het bijzonder door het zich laten overdragen van haar assurantieportefeuille zonder betaling van de koopprijs. De causaliteit moet worden beoordeeld door het maken van een vergelijking tussen de werkelijke situatie na overdracht van de assurantieportefeuille met verschuldigd blijven van de koopprijs daarvan en de situatie waarin deze onrechtmatige gedraging achterwege zou zijn gebleven. Uit het vervolg van de overweging  (4.3.2) blijkt dat het hof in wezen alle mogelijke scenario’s had dienen te toetsen: wel of niet genereren winst, zonder overdracht van de assurantieportefeuille (waarop Hofstad zich dan had kunnen verhalen) dan wel het scenario dat de koopsom wel zou zijn voldaan.

Het gaat met andere woorden om de beoordeling van de vraag hoe de vordering zou kunnen zijn voldaan zonder de (complete) onrechtmatige gedraging (vgl. de conclusie van AG Hartlief nr. 3.15). Niet enkel behoeft de vraag beantwoording in hoeverre De Provinciale de vordering had kunnen voldoen, maar in hoeverre sprake is van een verlies aan verhaalsmogelijkheden veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van Rixtel. Overigens kan de vraag gesteld worden wat hierover gesteld is door Hofman. Dat lijkt de reden te zijn geweest voor de wijze waarop het hof de causaliteit heeft getoetst (vgl. r.o.v. 37 van het hof waarin het hof vooropstelt dat de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband op Hofstad rust).

Een opmerking terzijde: Rixtel als enig aandeelhouder

Een laatste, niet aan de kern van de onderhavige birdbuzz gerelateerde opmerking. In het onderhavige geval staat vast dat sprake is van onrechtmatig handelen. Ik vraag me alleen af in welke hoedanigheid van Rixtel: het lijkt te gaan om de hoedanigheid van Rixtel als enig aandeelhouder van De Provinciale. Zo lees ik in de overwegingen van het hof de volgende passage over het handelen van Rixtel (r.o.v. 28):

“Vervolgens zou Rixtel, inmiddels 100% aandeelhouder van De Provinciale, op dezelfde dag de activa van De Provinciale (bestaande uit de assurantieportefeuille) overnemen, hetgeen eveneens is geschied. De koopprijs van f 1.900.000,-, die in eerste instantie verschuldigd zou blijven, zou volgens Rixtel op zeer korte termijn worden betaald uit een dividenduitkering van f 1.900.000,- door De Provinciale aan haar aandeelhouder Rixtel. Dit dividend is nooit uitbetaald, omdat de reserves van De Provinciale voor een dergelijke uitkering onvoldoende waren. Rixtel heeft de koopsom nooit betaald.” 

Een punt van aandacht voor 100%-aandeelhouder: in bepaalde omstandigheden is er mogelijk aansprakelijkheid jegens schuldeisers illustreert deze zaak.

Dit artikel is geschreven door:

ANKB_BB_MM
Annemetje Koburg


Categories: Commercial, Dispute Resolution

Tags: , , , , ,