Contact gegevens

The Hague Office

Bird & Bird LLP
Zuid-Hollandplein 22
2596 AW Den Haag
The Netherlands

T: +31 (0)70 353 8800
F: +31 (0)70 353 8811
E: thehague@twobirds.com
W: www.twobirds.com

De AVG en het juridisch kader voor de journalistiek | 10 min

De AVG en het juridisch kader voor de journalistiek | 10 min

  1. Inleiding

Sytse Oudkerk, de partner van Dionne Stax, heeft onlangs een kort geding aangespannen tegen mediabedrijf Sanoma, de uitgeefster van het tijdschrift Story. Fotografen van het tijdschrift hoopten een romantische foto van Stax en Oudkerk te kunnen maken, op de laatste dag van de Nijmeegse Vierdaagse. Om een foto van het koppel zeker te stellen, zochten de fotografen Oudkerk op in de buurt van zijn woning en werk. Het maken van een mooie foto van het koppel schoot er echter bij in: Oudkerk was niet bij de finish van Stax aanwezig. Het tijdschrift publiceerde vervolgens, weliswaar zonder foto van het koppel tijdens de wandeltocht, een artikel over de relatie van Oudkerk en Stax. Op de cover staat een foto van Oudkerk met in een nabij geplaatst hartje de tekst: “DIT is ‘m“. Daarmee was de maat vol. Oudkerk spande een kort geding aan tegen mediabedrijf Sanoma, waarbij onder andere een beroep werd gedaan op zijn recht op privacy en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG“).

In deze bijdrage wordt de uitspraak van de kortgedingrechter besproken. De uitspraak is van belang voor de vraag hoe de nieuwe ‘Europese privacywet’, de AVG, zich verhoudt tot het bestaande juridisch kader voor de journalistiek. Meer specifiek biedt de uitspraak een handreiking voor het antwoord op de vraag: heeft de AVG invloed op het geldend juridisch kader voor perspublicaties?

  1. Standpunten van partijen

In kort geding werd gevorderd dat elke (al dan niet digitale) verspreiding van de cover van het tijdschrift gestaakt zou worden. Daarnaast vorderde Oudkerk een volledige opgave van de persoonsgegevens die de journalisten bezitten en verwijdering daarvan uit de digitale bestanden. Aan deze vorderingen werd ten grondslag gelegd dat Sanoma onrechtmatig handelde jegens Oudkerk. De publicatie en de foto’s zouden namelijk een ontoelaatbare schending van zijn portretrecht en het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privacy vormen. De inbreuk op het recht op privacy zou niet gerechtvaardigd zijn, omdat het artikel geen nieuwswaarde heeft, geen onderwerp van publiek belang dient en er geen publieke figuur op de foto’s staat afgebeeld. Door de persoonsgegevens te verzamelen, te gebruiken en te bewaren handelt Sanoma bovendien in strijd met de AVG – aldus Oudkerk.

Sanoma bracht hier tegenin dat de journalistieke exceptie van toepassing is, zodat de AVG in dit geval buiten toepassing blijft. Ook was er volgens Sanoma geen sprake van een ontoelaatbare inbreuk op de door artikel 8 EVRM beschermde persoonlijkheidsrechten. Sanoma stelde zich daarbij op het standpunt dat, nu er sprake is van ‘entertainmentnieuws’ met nieuwswaarde, geen voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist om een foto af te beelden. Daarbij beriep Sanoma zich op het feit dat Oudkerk de partner is van Dionne Stax, die publieke bekendheid geniet en recentelijk onderwerp is geweest van publicaties in de media – onder meer vanwege een vermeende relatie met een gehuwde televisiepresentator. Sanoma meende dat toewijzing van de vorderingen van Oudkerk een ernstige en ontoelaatbare inbreuk zou vormen op de vrijheid van meningsuiting.

  1. De AVG en uitingsvrijheid

Oudkerk stoelt zijn vorderingen op een aantal juridische grondslagen, waaronder de AVG. Het is vaste rechtspraak dat, ter beoordeling van de rechtmatigheid van perspublicaties, een belangenafweging moet plaatsvinden. Daarbij moet het belang van de vrijheid van meningsuiting van Sanoma, zoals onder meer beschermd in artikel 10 EVRM, worden afgewogen tegen het belang van Oudkerk bij bescherming van de door artikel 8 EVRM beschermde rechten ten aanzien van zijn persoonlijke levenssfeer. Welk van deze belangen, die in beginsel gelijkwaardig zijn, de doorslag moet geven hangt af van alle omstandigheden van het geval.

Na inwerkingtreding van de AVG werd wel de vraag gesteld of onder de AVG nog voldoende ruimte zou bestaan voor een dergelijke belangenafweging. Uit deze uitspraak blijkt dat die belangenafweging ook onder de AVG nog steeds leidend is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van perspublicaties. Dat is in lijn met een recente uitspraak van Rechtbank Amsterdam.[1]

Journalistieke exceptie
De Europese wetgever heeft nadrukkelijk onderkend dat het recht op bescherming van persoonsgegevens kan botsen met het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie. Daarom dienen lidstaten, op grond van artikel 85 lid 1 AVG, deze rechten wettelijk in overeenstemming te brengen. Daaronder begrepen is de verwerking van persoonsgegevens voor journalistieke doeleinden. In het bijzonder dienen lidstaten op grond van artikel 85 lid 2 AVG voor dergelijke verwerkingen uitzonderingen of afwijkingen van de AVG vast te stellen, indien deze noodzakelijk zijn om het recht op bescherming van persoonsgegevens in overeenstemming te brengen met de vrijheid van meningsuiting.

De Nederlandse wetgever heeft hieraan uitvoering gegeven door middel de zogenaamde ‘journalistieke exceptie’ van artikel 43 Uitvoeringswet AVG (“UAVG“). Op grond van deze journalistieke exceptie geldt een expliciete uitzondering op belangrijke regels in de AVG voor verwerkingen voor “uitsluitend journalistieke doeleinden“. Het betreft geen algehele uitzondering. Zo blijven de algemene bepalingen en definities (artikel 1-4 AVG) van toepassing. Hetzelfde geldt voor de beginselen en rechtsgrondslagen voor gegevensverwerking (artikel 5-11 AVG), met uitzondering van artikel 7 lid 3 AVG met betrekking tot de mogelijkheid van intrekking van de toestemming. Volgens de wetgever laten deze bepalingen ruimte voor een uitleg en toepassing die in overeenstemming is met de uitingsvrijheid en is daarom geen expliciete uitzondering nodig. [2]

In deze zaak stelde Sanoma zich op het standpunt dat de journalistieke exceptie van toepassing was op zowel de publicatie als zodanig als op de daaropvolgende beschikbaarstelling van de publicatie op internet. De rechtbank is het daarmee eens. Volgens de rechtbank is het verwerken van de persoonsgegevens van Oudkerk voor het artikel, waaronder het maken en gebruiken van de foto’s, een verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke doeleinden als bedoeld in art. 43 UAVG. Het feit dat het uitgeven van de Story niet alleen een journalistiek, maar ook een commercieel doel dient, leidt volgens de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ten aanzien van het toepassingsbereik oordeelt de rechtbank dat de journalistieke exceptie zowel van toepassing is op de publicatie zelf, als op de publicatie die op internet is verschenen.

Verwerking foto’s
De herkenbare foto die Story heeft geplaatst, betreft een ‘bijzonder persoonsgegeven’ in de zin van art. 9 AVG. Artikel 43 lid 3 UAVG voorziet in een uitzondering op het verbod op verwerking van bijzondere persoonsgegevens voor journalistieke doeleinden, indien en voor zover dit noodzakelijk is. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid van de publicatie van de foto (enkel) aan de hand van het portretrecht op grond van art. 21 Auteurswet (“Aw“). Op grond daarvan kan een geportretteerde zich verzetten tegen publicatie van zijn herkenbare foto als hij daarbij een redelijk belang heeft. Naar vaste rechtspraak dienen bij de beoordeling of sprake is van een redelijk belang ook de belangen op grond van artikel 10 EVRM in aanmerking te worden genomen. Het gaat dus ook hier om een belangenafweging tussen de vrijheid van meningsuiting enerzijds, en bescherming van de persoonlijke levenssfeer anderzijds.

De rechtbank overweegt dat in het artikel informatie wordt gegeven over de relatie van Stax. Het bevat geen onjuistheden of grievende passages. Ook is niet gebleken dat de publicatie schadelijk is voor de reputatie. Het artikel is niet negatief van toon, bevat geen onjuiste informatie, noch geheime of vertrouwelijke informatie. Informatie over het werk van Oudkerk is en was al openbaar. De foto’s zijn voorts illustratief, niet diffamerend en niet genomen in een intieme setting. Bij de conclusie dat de totstandkoming van de foto’s niet als onrechtmatig is te bestempelen, speelt een belangrijke rol dat Sanoma niet wist of moest weten dat Oudkerk daartegen bezwaar had. Ook het beroep op het portretrecht slaagt niet. Uit de conclusie van de rechtbank blijkt dat de journalistieke exceptie geldt voor het maken en gebruiken van de foto’s. Daarmee is sprake van een noodzakelijke verwerking van bijzondere persoonsgegevens voor journalistieke doeleinden, die wordt gedekt door de journalistieke exceptie.

Recht op vergetelheid en archieffunctie
Oudkerk deed ook een beroep op het ‘recht op vergetelheid’, zoals gecodificeerd in art. 17 AVG. Meer specifiek wenste hij een opgave te ontvangen van zijn persoonsgegevens die in het bezit zijn van de journalisten en vorderde verwijdering van deze gegevens. Kort gezegd houdt artikel 17 AVG in dat persoonsgegevens, op verzoek van de betrokkene wiens gegevens worden verwerkt, in bepaalde gevallen gewist moeten worden. Een dergelijk verwijderingsverzoek kan bijvoorbeeld worden toegewezen indien de verwerking van persoonsgegevens onrechtmatig is, of indien een wettelijk bepaalde bewaartermijn is verlopen. Het ‘recht op vergetelheid’ van art. 17 AVG is echter, op grond van art. 17 lid 3 sub a AVG, niet van toepassing voor zover de gegevensverwerking nodig is voor het uitoefenen van het recht op vrijheid van meningsuiting. Verwijzend naar deze bepaling oordeelt de rechtbank dat de vrijheid van meningsuiting van Sanoma in de weg staat aan het wissen van de gegevens. Daarbij wordt tevens in herinnering geroepen dat de gegevens van belang zijn voor de archieven van Sanoma.

Sanoma heeft als journalistiek medium een digitale archieffunctie, die naar vaste rechtspraak onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt.[3] De rechtbank heeft in deze zaak getoetst of de vrijheid van meningsuiting meebrengt dat geen uitvoering kan worden gegeven aan het recht op vergetelheid. In dat verband is naar de online archieffunctie van de pers gekeken. In dat kader verdient opmerking dat de online archivering van Sanoma een journalistieke verwerking van persoonsgegevens betreft, waarop de journalistieke exceptie van toepassing is. Dat zou hier tot de conclusie leiden dat het recht op vergetelheid niet van toepassing is. In de uitspraak wordt echter geen expliciet verband gelegd tussen de online archieffunctie en de journalistieke exceptie.

Overigens wijst eerdere rechtspraak er op dat de journalistieke exceptie in de AVG ook van toepassing is op het online archief.[4] Verwijdering zou in strijd komen met deze archieffunctie. Hiervoor bestaat slechts aanleiding in zeer uitzonderlijke gevallen.[5] Voor zover het archief publiek toegankelijk zou zijn, is het verdedigbaar dat het beschikbaar houden van publicaties in online archieven ook een journalistieke verwerking van persoonsgegevens betreft, zoals uitgezonderd in art. 43 UAVG. In deze uitspraak lijkt daar aan voorbij te worden gegaan. Nu het archief van Sanoma niet voor het publiek toegankelijk is, oordeelt de rechtbank dat Oudkerk onvoldoende belang heeft bij zijn vordering.

  1. ‘Entertainmentnieuws’ met nieuwswaarde

Nu de journalistieke exceptie niet in de weg staat aan de belangenafweging, komt de rechtbank daar vervolgens aan toe. Daarbij passeren nog enkele interessante overwegingen de revue. Zo onderschrijft de rechtbank het standpunt van Sanoma dat artikel 10 EVRM niet alleen ziet op misstanden in de samenleving en wereldnieuws, maar ook op ‘entertainmentnieuws’.

Ook bepaalt de rechtbank dat Oudkerk als een bekende Nederlander kan en mag worden beschouwd door de journalisten, nu Stax zelf de media heeft opgezocht om haar relatie met Oudkerk wereldkundig te maken. De rechtbank overweegt dat Stax een bekende Nederlander is, die volop in het nieuws staat en de publiciteit niet schuwt. Zij is door haar uitspraken en levensstijl een voorbeeld voor veel vrouwen. In een recent interview vertelt zij details over haar privéleven en presenteert zich als succesvolle single. Kort na dit interview vertelde Stax in een radio-interview opeens dat ze al een tijd een nieuwe vriend heeft. Het is begrijpelijk dat het publiek dan wil weten wie die nieuwe vriend is. Vanwege haar voorbeeldfunctie gaat dit nieuws verder dan alleen het voldoen aan de nieuwsgierigheid van het publiek.

In het verlengde daarvan is haar partner, door zijn relatie met Stax, ook een publieke figuur geworden en onderwerp van ‘entertainmentnieuws’ met nieuwswaarde. In deze situatie mag van hem op het gebied van blootstelling aan publiciteit meer worden gevergd dan van de gemiddelde (onbekende) burger.

Samenvattend acht de rechtbank de omstandigheden waar Oudkerk zich op heeft beroepen niet voldoende zwaarwegend om de balans naar zijn kant te doen doorslaan. Er is daarom in de gegeven omstandigheden geen grond om de uitingsvrijheid van Sanoma in de door Oudkerk gewenste zin te beperken. De afweging van rechten en belangen valt ten gunste van Sanoma uit, waarbij het publiceren van de foto’s en het artikel niet onrechtmatig wordt geacht.

  1. Ook onder de AVG is de belangenafweging leidend bij de beoordeling van perspublicaties

Dat de bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid van meningsuiting op gespannen voet kunnen staan, toont ook deze zaak aan. Ook onder de AVG blijft evenwel uitgangspunt dat er een evenwicht tussen de vrijheid van meningsuiting en het recht op de persoonlijke levenssfeer tot stand moet worden gebracht.  Uit de uitspraak blijkt dat de AVG ruimte laat voor toepassing van het gebruikelijke beoordelingskader voor perspublicaties. Indien sprake is van een verwerking voor journalistieke doeleinden, is de journalistieke exceptie van toepassing, ongeacht het gebruikte medium. Meer specifiek geldt in het onderhavige geval dat de journalistieke exceptie ook van toepassing is op publicaties die ‘entertainment-nieuwswaarde hebben’, waarbij een commercieel doel daar niet aan in de weg staat. De uitspraak onderstreept dat het recht op vergetelheid is uitgezonderd, waarbij tevens belang wordt toegekend aan de digitale archieffunctie van Sanoma als journalistiek medium.

De AVG heeft dus geen afwijkend juridisch kader tot stand gebracht voor de beoordeling van de rechtmatigheid van perspublicaties.[6] Bepalend is en blijft de belangenafweging tussen enerzijds de persvrijheid en anderzijds privacy. Als op grond van die belangenafweging mag worden gepubliceerd, dan zullen de regels van de AVG en de UAVG daar niet aan in de weg staan. In zoverre heeft de AVG geen impact op de journalistieke praktijk.

 

[1] Rechtbank Amsterdam 25 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5130, rov. 4.1 en 4.8. In die zaak werd geoordeeld dat de ingeroepen bescherming op grond van het portretrecht (art. 21 Auteurswet) en de AVG in dat geval “niets toevoegde”, zodat die grondslagen buiten toepassing werden gelaten. Zie ook: Rechtbank Amsterdam 12 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:716, rov. 4.5. Ook deze uitspraak (Oudkerk/Sanoma) toont aan dat een beroep op bepalingen van de AVG niet betekent dat de zaak daarmee buiten het toepassingsbereik van artikel 10 EVRM komt.

[2] Voor zover de bepalingen niet worden uitgezonderd, komen bepalingen een “eigen betekenis” toe, die recht doet aan de uitingsvrijheid. Zie: Kamerstukken II 2017/18, 34851 (MvT UAVG), pp. 107 – 109.

[3] Zie o.a. EHRM 16 juli 2013, 33846/07 (Zegrzynowski & Smolczewski/Polen). EHRM 28 juni 2018, Zaak  60798/10 et 65599/10, (M.L. ET W.W. – Duitsland). Zie ook: Hof Amsterdam 16 augustus 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3286 (Powned/vluchteling) “plaatsing van het fragment in haar (openbare) archief [is] noodzakelijk om geschiedvervalsing te voorkomen.” Zie ook: Rechtbank Amsterdam (vzr.) 10 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5809 (Avrotros/X).

[4] ABRvS 8 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6172; HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210.

[5]  Rechtbank Amsterdam (vzr.) 10 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5809 (Avrotros/X); Rechtbank
Amsterdam 31 maart 2010, LJN BM4462 (A/De Volkskrant).

[6]Daar waar de verordening nog wel ruimte laat voor nationale keuzes, of met het oog op een nadere invulling van regels, is er uitdrukkelijk voor gekozen om in de UAVG voort te bouwen op het huidige normenkader uit richtlijn 95/46/EG en de Wbp. Bovendien is het zinvol om eerst een aantal jaren ervaring op te doen met de verordening alvorens ook op die punten waar nog keuzevrijheid bestaat, af te gaan wijken van het bestaande kader.” Kamerstukken II 2017/18, 34851 (MvT UAVG), p. 3.