Mededingingsrechtelijke ontwikkelingen op het spoor en bevoegdheden toezichthouders bij invallen (dawn raids)

Inleiding

De afgelopen jaren zijn spoorwegondernemingen in meerdere lidstaten voorwerp geweest van mededingingsonderzoeken. Zo:

  • is op 26 juni 2017 de NS beboet door de ACM voor misbruik van haar machtspositie bij de aanbesteding van Limburgs openbaar vervoer,
  • is op 2 oktober 2017 de Litouwse spoorwegmaatschappij voor bijna € 30 miljoen beboet door de Europese Commissie (“Commissie“) wegens misbruik van haar machtspositie door concurrentie te verhinderen,
  • oordeelde het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie (“Gerecht“) op 20 juni 2018 over een tweetal invallen bij de Tsjechische spoorwegmaatschappij České dráhy,
  • maakte de Portugese mededingingsautoriteit op 13 september 2018 bekend voornemens te zijn 5 ondernemingen en 6 directeuren te beboeten voor een mogelijk aanbestedingskartel voor spoorwegonderhoudsdiensten,
  • werd op 25 september 2018 bekend dat de Commissie voornemens is de Slovaakse spoorwegmaatschappij, Železničná spoločnosť Slovensko (“ZSSK“), te beboeten, omdat zij haar medewerkingsplicht zou hebben geschonden tijdens een inval, en
  • werd op 12 oktober 2018 bekend dat de Tsjechische mededingingsautoriteit  de spoorwegbedrijven Rail Cargo Austria, České dráhy en AWT Čechofracht beboette voor het verdelen van klanten en contracten en het maken van prijsafspraken in een kartel voor goederenvervoer in Italië in de periode 2006-2010.

Opvallend detail is dat de Commissie de České dráhy– zaken met prioriteit oppakte, onder meer omdat het spoorvervoer bijdraagt aan de vermindering van de CO2-uitstoot en concurrentie in die sector derhalve van gro(o)t(er) belang is (!).

In dit artikel wordt ingegaan op de bevoegdheden die (Europese en nationale) mededingingsautoriteiten hebben, en waarover in verschillende van deze onderzoeken discussie ontstond. Met name de České dráhy-zaken zijn in dat kader interessant. Het Gerecht oordeelde in die zaken onlangs dat de reikwijdte van (onaangekondigde) bedrijfsbezoeken van de Commissie op grond van het evenredigheidsbeginsel moet worden beperkt tot die overtredingen waarvoor de Commissie beschikt over concrete aanwijzingen van een overtreding.

Reikwijdte onderzoeksbevoegdheden: České dráhy
De Commissie deed in 2016 een tweetal invallen bij České dráhy. De Commissie onderzocht tijdens een eerste inval bij České dráhy een vermeende overtreding van artikel 102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU“)(door de Commissie genaamd “het Falcon-onderzoek“). De tweede inval vond plaats uitsluitend op basis van documenten die tijdens de eerste inval waren aangetroffen door de Commissie bij České dráhy. De tweede inval was gericht op een mogelijk kartel tussen spoorwegmaatschappijen in strijd met artikel 101 VWEU (door de Commissie genaamd “het Twins-onderzoek“). České dráhy vocht beide Commissiebesluiten aan.

  • Het Falcon-onderzoek

Aanleiding voor de eerste inval waren klachten van twee concurrenten van České dráhy, RegioJet en LEO Express. In 2011 is het passagiersvervoer per spoor in Tsjechië geliberaliseerd en zijn de twee concurrenten tot de markt toegetreden. Tegelijkertijd leek České dráhy te hebben ingezet op een zodanig forse tariefdaling voor de treinkaarten dat volgens RegioJet en LEO Express sprake zou zijn van roofprijzen. Hoewel roofprijzen op korte termijn tot lagere prijzen leiden, kan het op de langere termijn nadelig zijn voor de consument. Concurrenten kunnen dergelijke prijzen vaak niet evenaren, vooral niet in een net geliberaliseerde markt, waardoor zij uit de markt worden gedreven. De concurrentie vermindert en daarmee ook de consumentenwelvaart.

In april 2016 viel de Commissie bij České dráhy binnen in het kader van het hiervoor genoemde Falcon-onderzoek. Volgens de onderzoeksomschrijving van de Commissie zou České dráhy “op bepaalde spoorverbindingen, met name (maar niet beperkt tot) de verbinding Praag-Ostrava, mogelijk prijzen onder de kostprijs (predatory pricing) [hebben] toegepast” en “deze vermeende inbreuk ten minste sinds 2011 – of nog eerder – […] zijn begaan“. Verder zou de inbreuk “met name de toepassing van prijzen onder de kostprijs [omvatten].” (onderstrepingen toegevoegd).

České dráhy meende dat de inval onrechtmatig was. Zij voerde daartoe meerdere middelen aan, maar enkel ten aanzien van de schending van de motiveringsplicht (tweede middel) en het gebrek aan aanwijzingen die voldoende ernstig waren voor de verdenking van een inbreuk op de mededingingsregels (derde middel) ging het Gerecht met České dráhy’s argumentatie mee. České dráhy betoog dat de Commissie onvoldoende bewijs had aangedragen voor de verdenking van een overtreding. Hierdoor kon de Commissie ook niet voldoen aan haar motiveringsplicht om in het inspectiebesluit uiteen te zetten dat zij beschikt over serieuze aanwijzingen van verdenking, aldus České dráhy. Het Gerecht oordeelde in haar arrest d.d. 20 juni 2018 (ECLI:EU:T:2018:368) dat České dráhy daarin deels gelijk had.

De Commissie had naar het oordeel van het Gerecht voldoende bewijsmateriaal om de inval te rechtvaardigen, maar enkel voor wat betreft de vermoedelijk gehanteerde roofprijzen op de verbinding Praag-Ostrava. De inval was echter niet gerechtvaardigd ten aanzien van andere treinverbindingen noch ten aanzien van andere mogelijke inbreuken, aldus het Gerecht:

  • T.a.v. andere treinverbindingen dan de verbinding Praag-Ostrava
    De door de Commissie overgelegde gegevens bevatten geen aanwijzingen die voldoende ernstig zijn om te vermoeden dat ook op andere verbindingen roofprijzen worden gehanteerd. De aanwijzingen die de Commissie heeft ten aanzien van twee andere verbindingen, betreffen verbindingen die feitelijk al onderdeel uitmaken van de verbinding Praag-Ostrava. Een bredere reikwijdte van het onderzoek dan die verbinding was daardoor niet nodig en dus niet gerechtvaardigd.
  • T.a.v. andere inbreuken dan roofprijzen
    Volgens de Commissie zou zij verplicht zijn de commerciële strategie van České dráhy te onderzoeken, waaruit een bedoeling of voornemen kan blijken om de concurrentie te beperken. Hoewel de strategie van een onderneming inderdaad een aanwijzing voor een (andere) overtreding kan vormen, had de Commissie hier geen (concrete) aanwijzingen voor. De enkele kans dat de strategie naar voren kan komen uit de documenten, is onvoldoende om een (breed) onderzoek te rechtvaardigen. Tijdens de procedure erkende de Commissie ook niet over aanwijzingen te beschikken voor mogelijke andere inbreuken op artikel 102 VWEU. De reikwijdte van het onderzoek was dan ook te breed geformuleerd.

Overigens mocht de Commissie wel de formulering “sinds 2011 – of nog eerder” gebruiken. Het enkele feit dat de eerste concurrent van České dráhy pas in 2011 de markt betrad sluit niet de mogelijkheid uit dat České dráhy al eerder roofprijzen toepaste (bijvoorbeeld om toekomstige toegang tot de markt te verhinderen of bemoeilijken), aldus het Gerecht.

  • Het Twins-onderzoek

In de documenten die de Commissie aantrof tijdens de eerste inval in april 2016 (het Falcon-onderzoek), meende de Commissie ook aanwijzingen te hebben gevonden voor een kartel tussen České dráhy, de Oostenrijkse en Slowaakse spoorwegmaatschappijen in strijd met artikel 101 VWEU. In juni 2016 deed de Commissie daarom een tweede inval bij České dráhy.

České dráhy voerde bij het Gerecht aan dat deze inval ongerechtvaardigd was, omdat de inval was gebaseerd op informatie uit documenten die tijdens de “Falcon”-inval in beslag waren genomen. Volgens haar waren alle documenten die geen betrekking hadden op prijsstellingen voor de verbinding Praag-Ostrava (ex. artikel 102 VWEU) onrechtmatig verkregen en mochten daarom niet worden gebruikt  in het onderzoek.

Het Gerecht herinnert eraan dat in het Deutsche Bahn-arrest (2015) eerder al door het Hof van Justitie van de Europese Unie is bepaald dat informatie die valt buiten de reikwijdte van de inval niet gebruikt mag worden – ook niet in andere (vervolg)onderzoeken. In dit geval, echter, betreft het – zo oordeelt het Gerecht – documentatie die zowel bewijs bevat voor een overtreding ex. artikel 101 VWEU (kartel) als 102 VWEU (misbruik machtspositie). Bovendien viel de documentatie waarop de Commissie zich baseerde binnen de reikwijdte van het Falcon-onderzoek. De documentatie was aldus rechtmatig verkregen en mocht worden gebruikt als basis voor de tweede inval.

Medewerkingsplicht: ZSSK
Zoals hiervoor aangegeven, vermoedde de Commissie op basis van bij České dráhy gevonden documenten een kartel tussen de Tsjechische, Oostenrijkse en Slowaakse spoorwegmaatschappijen (het Twins-onderzoek). Naast de inval bij České dráhy viel zij daarom in juni 2016 ook binnen bij de Slowaakse spoorwegmaatschappij, ZSSK.

Mededingingsautoriteiten hebben de bevoegdheid om tijdens invallen documenten in te zien en daar kopieën van te maken. Dit geldt ongeacht het medium waarop die documenten staan: papier, laptop, navigatiesystemen etc. Ondernemingen zijn verplicht daaraan mee te werken. Dit is de zgn. medewerkingsplicht. Niet-naleving van die medewerkingsplicht kan worden beboet (tot 1% van de totale jaaromzet).

Volgens het persbericht van de Commissie van 25 september 2018 omtrent de toegezonden Statement of Objections zou ZSSK niet hebben voldaan aan haar medewerkingsplicht door:

  • onjuiste informatie te hebben verstrekt over de locatie van de laptop van één van de werknemers; en
  • het niet-aanleveren van de benodigde data voor herinstallatie, waardoor informatie verloren is gegaan.

Of ZSSK ook daadwerkelijk zal worden beboet, is nog niet bekend.

Bevoegdheden mededingingsautoriteiten in het algemeen
Als het onderwerp ‘bevoegdheden van mededingingsautoriteiten’ ter sprake komt, kan het voorstel voor een richtlijn tot toekenning van bevoegdheden aan mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt (ook wel ECN+ richtlijn) niet onvermeld blijven. Die richtlijn moet ervoor zorgen dat alle mededingingsautoriteiten in de Europese Unie voldoende bevoegdheden en middelen hebben om overtredingen van het mededingingsrecht op te sporen. De verwachting is dat dit voorstel in het najaar 2018 wordt aangenomen. Het Parlement en de Raad kwamen op 30 mei 2018 al tot overeenstemming. 

Afsluitende opmerkingen
Uit het (niet-limitatieve) overzicht in de inleiding blijkt dat concurrentie op het spoor een speerpunt is binnen de EU. De Commissie geeft een duidelijk signaal af aan spoorwegmaatschappijen dat ook zij niet in strijd met het mededingingsrecht mogen handelen. Sterker nog, de opmerking van Vestager dat de České dráhy-zaken met prioriteit zijn opgepakt, omdat het spoorwegvervoer een belangrijke rol vervult in het terugdringen van de CO2-uitstoot, laat zien dat juist de naleving van het mededingingsrecht door spoorwegmaatschappijen hoog op de prioriteitenlijst van de agenda staat.

Dat betekent echter niet dat de Commissie iedere aanwijzing mag opvolgen met een inval bij verdachte ondernemingen. In dat kader bieden de České dráhy-arresten een welkome aanvulling op de schaarse jurisprudentie over de bevoegdheden ten aanzien van bedrijfsbezoeken. Al in het arrest Nexans/Commissie (2012) oordeelde het Gerecht dat de Commissie alleen een onderzoek mag verrichten als zij voldoende ernstige aanwijzingen van een overtreding heeft. In die zaak oordeelde het Hof van Justitie dat de Commissie haar onderzoek had moeten beperken tot stroomkabels voor onderzeese en ondergrondse hoogspanningskabels. De onderzoeksomschrijving omvatte echter alle stroomkabels, waar aldus geen rechtvaardiging voor bestond. In zoverre zijn de České dráhy-arresten dan ook niet nieuw. Wel laat het zien dat ondernemingen altijd kritisch moeten kijken naar de onderzoeksomschrijving en hier niet te gemakkelijk mee akkoord moeten gaan. Het enkele feit dat het Gerecht nu (opnieuw) heeft bepaald dat de Commissie haar inspectiebevoegdheid moet begrenzen, impliceert klaarblijkelijk niet dat zij dat ook (uit zichzelf) doet.

Dezelfde uitgangspunten die het Gerecht voor de Commissie heeft vastgesteld, gelden ons inziens ook voor bedrijfsbezoeken van nationale mededingingsautoriteiten. Daarmee zijn deze arresten voor de Nederlandse praktijk van groot belang. Omdat een bedrijfsbezoek door ACM niet is gebaseerd op een voor bezwaar/beroep vatbaar besluit, zijn ondernemingen in Nederland aangewezen op de civiele rechter die over het algemeen terughoudend oordeelt over de onderzoeksbevoegdheden van ACM en waarbij de vertrouwelijkheid van de procedure moeilijk te waarborgen is.

Voor meer informatie over de bevoegdheden van autoriteiten tijdens een inval en hoe te handelen als onderneming download onze dawn raid app, speel onze dawn raid game of bekijk de video “How do you prepare in the event of a Dawn Raid?” (ong. 4 min.) van partner Janneke Kohlen.

Dit artikel is geschreven door:

Pauline Kuipers  Mariska van de Sanden Annelot Kuiper


Categories: Competition

Tags: , , , , , , , , , , , , , , ,