Koppige strijd tegen zero rating

Mobile devices. Laptop, smartphone and tablet pc.Op 20 april jl. heeft de rechtbank voorlopig een einde gemaakt aan de Nederlandse strijd tegen zero rating. Een koppige strijd, zo blijkt uit de uitspraak waarin is te lezen dat de Nederlandse wetgever “tegen beter weten in” en “in weerwil” van de Europese netneutraliteitsverordening heeft vastgehouden aan een ‘categorisch verbod op tariefdifferentiatie’ dat zero rating te allen tijden verbiedt. De uitspraak dwingt Nederland zich te voegen naar de Europese opvatting van netneutraliteit en tot uniforme toepassing van het ‘recht open internettoegang’ – al moet de exacte betekenis van dat recht zich nog uitkristalliseren.

Zero rating & het categorische verbod op tariefdifferentiatie

Op 10 oktober 2016 heeft T-Mobile de dienst ‘Datavrije Muziek’ gelanceerd. Datavrije Muziek is een (mobiele) internettoegangsdienst waarbij het dataverkeer in verband met  muziek niet in mindering wordt gebracht op de databundel. Deze vorm van tariefdifferentiatie wordt ook wel aangeduid met de term ‘zero-rating’. Datavrije Muziek onderscheidt zich van andere zero-rating-diensten omdat een hele categorie van diensten (te weten: muziek) wordt ‘vrijgesteld’ – in plaats van één specifieke dienst zoals, bijvoorbeeld, Spotify.

Kort na lancering van Datavrije Muziek, heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM“) T-Mobile gelast de dienst te beëindigen wegens strijd met het ‘categorisch verbod op tariefdifferentiatie’ op grond van artikel 7.4a lid 3 van de Telecommunicatiewet (“Tw“). Dat verbod verbiedt alle vormen van tariefdifferentiatie; internetaanbieders mogen het dataverkeer in verband met een specifieke dienst (bijvoorbeeld, Spotify) noch een categorie van diensten (bijvoorbeeld, muziek) anders beprijzen dan andere diensten of categorieën daarvan – zoals T-Mobile nu juist wél deed (en doet) met de dienst ‘Datavrije Muziek’.

Dat T-Mobile de dienst Datavrije Muziek toch in de markt heeft gezet, is omdat de Europese netneutraliteitsregels tariefdifferentiatie – onder voorwaarden – wel toestaan én deze voorrang hebben op de Nederlandse regels. Volgens T-Mobile werd zij dan ook ten onrechte door ACM verplicht om de dienst Datavrije Muziek te beëindigen. Op 20 april jl. heeft de rechtbank Rotterdam T-Mobile in het gelijk gesteld en geoordeeld dat ACM de dienst Datavrije Muziek niet mocht verbieden, zoals in het vervolg in meer detail wordt toegelicht. Maar eerst; waar gaat het hier eigenlijk om?

Netneutraliteit & het recht op open internettoegang

ACM heeft T-Mobile een last onder dwangsom opgelegd wegens vermeende strijd van de dienst Datavrije Muziek met de ‘netneutraliteitsregels’. Netneutraliteitsregels verplichten internetaanbieders om het dataverkeer dat zij transporteren in meer of mindere mate gelijk (‘neutraal’) te behandelen, zodat verschillende internettoepassingen onder min of meer gelijke voorwaarden toegankelijk zijn voor eindgebruikers. Om het belang van netneutraliteitregels te benadrukken zijn deze (in Europees verband) ingebed rondom een nieuw recht; ‘het recht op open internettoegang’. Over de reikwijdte van dit recht kan verschillend worden gedacht.

In Nederland zijn sinds 2013 strikte netneutraliteitsregels van kracht. Deze regels verboden internetaanbieders – in de eerste plaats – om bepaalde diensten of toepassingen technisch te belemmeren of te vertragen. Daarbij werd ook het – hierboven reeds besproken – ‘categorische verbod op tariefdifferentiatie’ ingevoerd (artikel 7.4a, derde lid, Tw). Daarmee koos Nederland een principiële lijn: internetaanbieders mogen het internetgebruik in geen geval door tariefdifferentiatie ‘sturen’ – niet in geval van concurrerende diensten (bijvoorbeeld, Spotify vs. Apple Music), noch in geval van niet-concurrerende categorieën van diensten (bijv. muziek vs video).  

In april 2016 zijn de Europese netneutraliteitsregels in werking getreden. Ondanks de inspanningen van Nederland is daarin het categorische verbod op tariefdifferentiatie niet opgenomen. Dat was zelfs reden voor Nederland om tegen de verordening te stemmen waarin de Europese netneutraliteitsregels zijn vastgelegd (Verordening (EU) 2015/2120). Die verordening kreeg wel de steun van een meerderheid van de andere Lidstaten en het Europees Parlement – die spraken zich daarmee uit voor een minder strikte opvatting van netneutraliteit. Maar goed; wat betekent dat voor de Nederlandse regels?

Een rechtstreeks werkende verordening & een koppige wetgever

De Europese netneutraliteitsregels zijn neergelegd in een Europese ‘verordening’. Dit Europese wetsinstrument werkt direct door in de Lidstaten en behoeft geen omzetting in het nationale recht én verplicht Lidstaten bestaande (strengere, dan wel mindere strenge) nationale wetgeving op het desbetreffende beleidsterrein in te trekken. Conform deze praktijk – die de uniforme toepassing van het EU recht waarborgt – heeft minister Kamp op 28 december 2015 een voorstel gedaan tot intrekking van de (striktere) Nederlandse netneutraliteitsregels.

Op 24 maart 2016 is Minister Kamp gedeeltelijk terug gekomen op het (aanvankelijke) intrekkingsvoorstel. Bij “nadere bestudering” van de Europese verordening, zo schrijft hij aan de Tweede Kamer, is gebleken dat de verordening (impliciet) tóch alle vormen van tariefdifferentiatie verbiedt. Om de Europese wetgeving op dit punt ‘te verduidelijken’ dient het categorisch verbod op tariefdifferentiatie – zoals neergelegd in artikel 7.4a lid 3 Tw – daarom in stand te worden gelaten, zo licht de Minister toe. Dat de Minister Kamp daarmee  doelbewust een ramkoers vaart is dan eigenlijk al duidelijk.

Hoewel het Lidstaten in sommige gevallen is toegestaan om de eisen uit een Europese verordening in nationale wetgeving te concretiseren, staat het Lidstaten niet vrij om op nationaal niveau bindende uitleggingsregels te formuleren die aan de reikwijdte van de regeling raken. Toch zet Minister Kamp door; zelfs als BEREC, het overkoepelend orgaan van Europese toezichthouders – waarin dus ook ACM is vertegenwoordigd – op 30 augustus 2016 haar richtsnoeren publiceert waaruit ondubbelzinnig blijkt dat tariefdifferentiatie onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. Een koppige Minister dus; maar hoe gaat het verder?

Een standvastige aanbieder & het rechterlijk oordeel

Op 10 oktober 2016 – toevallig ook de dag van lancering van de dienst ‘Datavrije Muziek’ van T-Mobile – heeft de Eerste Kamer ingestemd met de wetswijziging waarmee het (strengere) categorisch verbod op tariefdifferentiatie in stand wordt gehouden. Een laatste oproep vanuit de oppositie ‘om het Nederlandse bedrijfsleven door deze strengere regels niet op achterstand te zetten’ blijkt daarmee tevergeefs. Kort na de inwerkingtreding van de wetswijziging gaat ACM over tot handhaving van het verbod jegens T-Mobile – dat met de dienst ‘Datavrije Muziek’ de Nederlandse regels tart. In de juridische strijd die daarop volgt ligt de vraag voor: Is artikel 7.4a lid 3 Tw in strijd met de Netneutraliteitsverordening?

Ter beantwoording van die vraag gaan de dienstdoende rechters na hoe de Europese netneutraliteitsregels moeten worden gelezen. Zij stellen daarbij vast dat het artikel 3 lid 3 van de Europese verordening een categorisch verbod op (technisch) verkeersbeheer bevat, maar het artikel geen betrekking heeft op tariefdifferentiatie. Vervolgens stellen zij vast dat, artikel 3 lid 2 van de Europese verordening wel regels stelt ten aanzien van tariefdifferentiatie, maar geen categorisch verbod daarop bevat. Conclusie; de Europese verordening bevat geen ‘categorisch verbod op tariefdifferentiatie’, de Nederlandse wet is strenger en – om die reden – in strijd met het Europees recht.

De rechtbank voegt – ten overvloede – aan haar overwegingen toe dat “geen andere conclusie mogelijk is dan dat de nationale wetgever tegen beter weten in heeft gehandeld door artikel 7.4a, derde lid, van de Tw, in weerwil van de totstandskomingsgeschiedenis en de tekst van artikel 3 van de netneutraliteitsverordening, te handhaven op basis van “nadere bestudering van de tekst van de verordening”. Een hard oordeel dat tot gevolg heeft dat ACM artikel 7.4a lid 3 Tw – dat op dit moment nog wel in de wet staat – niet langer kan handhaven. Duidelijk; maar betekent dit dat zero rating nu altijd is toegestaan?

Artikel 3 lid 2 verordening & de inperking van het recht op open internettoegang

Het oordeel van de rechtbank is – in de eerste plaats – gericht aan de Nederlandse wetgever en dwingt tot intrekking van artikel 7.4a lid 3 Tw. Voor T-Mobile zal de uitspraak vooral bevestigen wat zij al wist; zero rating is niet categorisch verboden, maar moet wel in overeenstemming zijn met artikel 3 lid 2 van de Europese verordening. Omdat nog geen definitieve (rechterlijke) toetsing aan dit tweede lid heeft plaatsgevonden, kan aan de uitspraak geen conclusie worden ontleend over verenigbaarheid van Datavrije Muziek – of van zero rating diensten in het algemeen – met artikel 3 lid 2 van de verordening.

Artikel 3 lid 2 van de Europese verordening stelt – kort gezegd – dat de commerciële praktijk van internetaanbieders het ‘recht op open internettoegang’ niet mogen beperken en is daarmee in zeer algemene termen geformuleerd. Deze norm wordt uitgewerkt in de BEREC richtsnoeren – waar hiervoor ook al kort aan werd gerefereerd. Daaruit blijkt dat onder meer van belang is of het aantal en de diversiteit van de beschikbare internettoepassingen als gevolg van de zero rating in de praktijk afneemt; indien dat het geval is, duidt dat mogelijk op een inperking van het recht op open internettoegang.

Hoe de effecten van een zero rating dienst moeten worden gemeten, is niet geheel duidelijk. Ook is onduidelijk wanneer deze effecten ‘substantieel’ genoeg zijn om te spreken van een inperking van het ‘recht op internettoegang’. De Belgische telecomtoezichthouder (BIPT) deed met haar recente ‘multifactoren-analyse‘ van een zero rating dienst van Proximus, wel al een goede aanzet om het toetsingskader verder te concretiseren. En mogelijk dient de zero rating-dienst ‘Stream-On-Option’ van T-Mobile’s moederbedrijf Deutsche Telecom wel als volgende test-case; op 19 april 2017 kondigde de Duitse autoriteiten een onderzoek aan.

Slotopmerkingen

De Nederlandse wetgever heeft gestreden voor een ‘categorische verbod op tariefdifferentiatie’, maar de andere Lidstaten niet meegekregen in die strijd. Daarna had zij de strijd moeten staken; dat had de Europese samenwerking gerespecteerd en T-Mobile een  proces bespaard. De komende jaren zal blijken in hoeverre en onder welke voorwaarden zero rating diensten toelaatbaar zijn en daarmee, wat de reikwijdte en betekenis is van één van de (grond)rechten van de digitale eeuw: het ‘recht op open internettoegang’.

– Bird & Bird trad in deze zaak op als advocaat van T-Mobile –

Dit artikel is geschreven door:

Gerlof_72x100  Paul Waszink_72x100
Gerlof Bierma  Paul Waszink

 



Categories: Regulatory, Technology & Communications

Tags: , , , , , ,