Kennelijk onbehoorlijk bestuur, dividenduitkeringen en debiteuren

Business documentsDe kwaliteit van de debiteurenportefeuille is van belang voor de beoordeling van de vraag of een tussentijds dividendbesluit door de beugel kan. Dat blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 23 september 2016.

De zaak wordt gekenmerkt door een gang van zaken zoals deze zich vaker voordoet bij een overdracht van aandelen in een (eenpersoons)vennootschap. Voordat de aandelenoverdracht plaatsvindt, neemt men een besluit tot het doen van een tussentijdse dividenduitkering. Op die manier profiteert de overdragende aandeelhouder nog van de tot dan toe behaalde resultaten. Zo ook in het onderhavige geval. Vervolgens is de overname van de aandelen gefinancierd door een geldlening.

De feiten kunnen als volgt worden samengevat.

Op deze zaak speelt een familierelatie tussen broer en zus op de achtergrond mee. De zus heeft haar holdingvennootschap de aandelen in dochtervennootschap [A] overgedragen aan haar broer. De holdingvennootschap is enig aandeelhouder en bestuurder van vennootschap [A]. Op de datum van de overdracht, 29 februari 2008, is allereerst een besluit tot tussentijdse uitkering van dividend aan de zus als enig aandeelhouder genomen. Daarna pas zijn de aandelen in vennootschap [A] overdragen aan de broer.

Enkele maanden later, op 24 juni 2008, wordt vennootschap [A]  failliet verklaard. De curator stelt vervolgens primair de holdingvennootschap en de zus (als bestuurder van vennootschap [A]) aansprakelijk op grond van onder meer art. 2:248 lid 1 BW en 2:11. Grondslag van een dergelijke vordering is dat het (middellijk) bestuur zijn taak ‘kennelijk onbehoorlijk’ heeft vervuld en verder aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Over de door het Hof gehanteerde maatstaf om te beoordelen wanneer sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur is geen discussie in cassatie. Het Hof overweegt dat slechts kan worden gesproken van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Voor een nadere invulling van deze maatstaf verwijst het Hof naar Reinders/Didam waarin is aangenomen dat bestuurders door aan de voorbereiding en uitvoering van een dividenduitkeringsbesluit medewerking te verlenen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben verricht, indien de uitkering het redelijkerwijs te verwachten gevolg heeft dat de vordering van de vennootschapscrediteuren niet meer (volledig) voldaan kunnen worden.

In cassatie draait het allereerst om de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voor die beoordeling is van belang of het besluit tot uitkering van tussentijds dividendbesluit gerechtvaardigd was. Voorts geeft het cassatiemiddel de Hoge Raad de gelegenheid uit te weiden over de meer subsidiaire vordering van de curator die is gebaseerd op artikel 2:216 lid 2-4 BW.

Het oordeel van de Hoge Raad is om de volgende redenen interessant:

  1. Wat de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur betreft casseert de Hoge Raad het oordeel van het Hof. In hoger beroep had de curator gesteld en bewezen dat er een aanzienlijk bedrag aan vorderingen open stond. Er waren geschillen met debiteuren en de inning van vorderingen was problematisch. Het hof is hieraan voorbij gegaan en hierop sneuvelt het oordeel uiteindelijk in cassatie. Onduidelijk, aldus de HR, is waarom volgens het hof geen afwaardering of reservering had hoeven plaatsvinden in verband met de openstaande en moeilijk te innen vorderingen. Dit maakt vervolgens dat het oordeel van het hof dat ten tijde van het dividendbesluit mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan de in de tussenbalans gestelde reserves ontoereikend is gemotiveerd.
  1. Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering overweegt de Hoge Raad dat voor de vraag of voldaan is aan het vereiste dat de vennootschap, die een tussentijdse uitkering doet, beschikt over de daartoe vereiste financiële ruimte, de vastgestelde jaarrekeningen tot uitgangspunt dienen. In dit geval was er echter nog geen definitieve jaarrekening vastgesteld; de tussentijdse uitkering was gebaseerd op conceptcijfers. Uiteindelijk is geen definitieve jaarrekening vastgesteld waaruit, conform de tot 2012 geldende wet, had moeten blijken dat een tussentijdse uitkering was toegestaan. Dat is volgens de Hoge Raad echter nog geen reden om nietigheid van de dividenduitkering en van het onderliggende uitkeringsbesluit aan te nemen. Er moet in zo’n geval aan de hand van de wel beschikbare financiële gegevens worden onderzocht of aan de vereisten voor het doen van een tussentijdse uitkering is voldaan (en dus of er wel voldoende financiële ruimte was om zo’n uitkering te doen).

De Hoge Raad laat de noodzakelijke – door het bestuur te verrichten – inhoudelijke toets dus prevaleren boven het rigide vormvoorschrift van de oude wettelijke regeling. Alleen als die inhoudelijke financiële toets erop wijst dat er geen ruimte was voor de tussentijdse uitkering, bestaat er volgens de Hoge Raad gerond voor nietigheid van het dividendbesluit. In dat geval is – zoals bij iedere nietige rechtshandeling – de uitbetaling van dividend onverschuldigd (want zonder rechtsgrond) verricht en kan de curator het betaalde voor de boedel terugvorderen.

Let op: het gaat in deze zaak om een tussentijdse dividenduitkering onder het oude regime van art. 2:216 BW, dus van voor de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Stb. 2012, 299).

De Hoge Raad merkt (wellicht daarom) nog op dat ook indien het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen art. 2:216 lid 2 (oud) BW voorschrijft, de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap, dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. Hiermee benadrukt de Hoge Raad dat beoordeling van het dividendbesluit in het kader van aansprakelijkheid van de bestuurder dan wel betrokken aandeelhouder niet alleen op grond van (voorheen geldende) formele vereisten plaatsvindt, maar ook in het licht van de omstandigheden van het geval. Wat aansluit op het huidige regime van art. 2:216 BW, waar in artikel 2:216 lid 3 BW een rechtstreekse aansprakelijkheid van bestuurders en degene die de uitkering ontving, is neergelegd. Op grond van dit artikellid zijn bestuurders en degene die de uitkering ontving aansprakelijkheid voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan indien zij ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na een uitkering niet kon voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden.

Kortom: let in geval van een voorgenomen (tussentijdse) dividenduitkering extra op uw debiteurenportefeuille. Het is een omstandigheid die van invloed is op de omvang van de vrije reserves, welke reserves weer bepalend zijn voor de vraag of een (tussentijdse) uitkering is toegelaten.

Dit artikel is geschreven door:

ANKB_BB_MM
Annemetje Koburg


Categories: Corporate & Notary

Tags: , , , , ,